《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）
［第1260号］于某1猥亵儿童案-从罪刑相适应的角度准确认定“在公共场所当众猥亵”
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一、主要问题
如何准确认定"在公共场所当众猥亵"?
二、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人于某1的行为构成猥亵儿童罪并无异议，但对其是否属于“在公共场所当众猥亵”，一、二审法院存在不同意见∶
一审法院认为，被告人在多名被害人及他人在场的情况下，分别对被害人进行猥亵，其行为属当众猥亵儿童。
二审法院则从两个方面对此持否定态度∶从事实证据角度，认为现场空间相对封闭，除被告人和被害人外，缺乏充分证据证实有多人在场；从量刑角度，认为被告人实施猥亵的时间短暂、猥亵手段一般、危害程度并非十分严重，认定被告人属公共场所当众猥亵会导致量刑过重，综合考虑，予以从轻改判。
我们同意二审法院不认定“在公共场所当众猥亵”的处理结论，同时认为，主要理由除事实证据在认定“当众”方面存在疑点外，也应当从罪刑相适应的角度对该情节进行实质解释和把握。具体阐述如下∶
根据刑法第二百三十七条的规定，普通情节的猥亵犯罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，具有“聚众或者在公共场所当众实施”两项加重处罚情节的，应当判处五年以上有期徒刑。2015年出台的刑法修正案（九）在该条第二款增加规定了“有其他恶劣情节的”，也应当判处五年以上有期徒刑。其中，对于认定是否属于“在公共场所当众猥亵”，司法实践中时常出现争议。2013年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第二十三条对“在公共场所当众猥亵”的含义进行了明确，即“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。但是，从本案审理过程中一审、二审法院产生重大分歧意见，以及类似案件的司法处理情况来看，实践中仍然存在机械理解形式标准而忽视行为实质危害性，从而可能导致罪刑失衡的问题。
刑法对“在公共场所当众猥亵”之所以加重处罚，其原因既在于该行为对被害人性的自主权及羞耻心伤害更大、对社会良好风尚冒犯程度更大，又能反映行为人置他人在场于不顾，目无国法，肆意妄为，主观恶性深。《性侵意见》对“当众”实施猥亵等性侵害犯罪虽不要求其他多人实际看到，但明确要求必须有其他多人“在场”。所谓“在场”，从空间上讲，就必然要求其他多人在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。换言之，猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况，这是基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节就升格法定刑的严厉性所决定的。尤需指出的是，《性侵意见》解释的侧重点在于何为“公共场所”和“当众”，但并未涉及何为刑法意义上的“猥亵”，而这一概念的明确，关系到能否准确认定“在公共场所当众猥亵”的加重处罚情节。
猥亵犯罪脱胎于1979年刑法规定的流氓罪。1979年刑法第一百六十条规定∶“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1984年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》，目前已失效）特别强调，要把流氓罪同一般流氓违法行为严格加以区别，而情节是否恶劣，是区分流氓罪的罪与非罪界限的关键，并列举指出部分恶劣情节。例如，在公共场所多次偷剪妇女的发辫、衣服，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物，或者在侮辱妇女时造成轻伤的；在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的；用淫秽行为或暴力、胁迫的手段，侮辱、猥亵妇女多人，或人数虽少，后果严重的，以及在公共场所公开猥亵妇女引起公愤的。“情节恶劣”是猥亵行为构成犯罪的必备要素，而在公共场所实施猥亵、侮辱属“情节恶劣”的情形之一，系入罪必要条件。
1997年刑法修改，将流氓罪进行拆分，其中分离出来的罪名之一即是强制猥裹、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪（2015年刑法修订为强制猥亵、侮辱罪及猥亵儿童罪），并删除了“情节恶劣”的限定条件，同时将“在公共场所当众猥亵”规定为加重处罚情节。我国治安管理处罚法第四十四条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。可见，尽管刑法删除了“情节恶劣”的限定条件，但同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。在刑事司法适用时仍应秉持谦抑性原则，对刑法意义上的“猥”概念予以适度的限制解释。综合考虑猥亵手段、针对的身体部位性象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。我国没有性骚扰的法定概念，但对于一些情节显著轻微的性冒犯行为，如在地铁、公交车等公共场所，利用人多拥挤，短暂地隔衣服抚摸、顶擦他人臀部、胸部等，作为治安违法的猥亵行为予以处罚是适当的。
对“猥亵”概念予以适度限制解释的精神，既要体现在入罪标准的把握上，也要体现在对刑法第二百三十七条第二款所规定的“在公共场所当众猥亵”这一加重处罚情节的理解方面。2000年颁布的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》）第二条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有酒后驾驶、严重超载驾驶或者为逃避法律追究逃离事故现场等六种情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。《交通肇事解释》第三条对刑法所规定的“交通运输肇事后逃逸”这一法定加重处罚情节进行解释时，明确将“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有为逃避法律追究逃离事故现场”的情形排除在外，概因该情形已作为交通肇事罪入罪情节进行法律评价，故不能将其作为“交通肇事逃逸”的加重处罚情节再予重复评价。我们认为，对“在公共场所当众猥亵”中“猥”概念的解释，也理当遵循同样的原则。简言之，该加重情节中的“猥亵”是本身单独评价即足以构成犯罪的严重猥腹行为，而不包括轻微的治安处罚意义上的猥亵违法行为。只有行为人在公共场所当众实施了足以构成犯罪的猥亵行为，才能适用加重处罚情节。
实践中，猥亵行为样态各异，有些本身已达到刑事处罚程度，如手指侵入他人阴道抠摸，或者压制他人反抗抚摸他人胸部持续时间较长，如系在公共场所当众实施，对被告人适用加重情节予以重罚，罚当其罪。而有些猥亵行为则显著轻微，如在地铁车厢利用乘客拥挤恶意触碰他人胸、臀，本属治安管理处罚的对象，只有同时考虑具有在公共场所当众实施、持续时间较长或者其他情节，才可能具有刑事处罚的必要性。因此，如果将那些相对轻微的当众猥亵行为作为加重情节对被告人判处五年以上有期徒刑，就会罪刑失衡，也有违社会一般人的法感情。此外，从强奸罪与猥亵犯罪的严重性程度来看，通常情况下强奸重于猥亵，故刑法为强奸罪设置的最低法定刑为有期徒刑三年，而普通情节的猥亵犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如将上述在地铁车厢实施的较为轻微的猥亵行为认定具有加重情节，判处五年以上有期徒刑，亦明显重于普通情节强奸既遂的最低法定刑，有失妥当。概言之，对那些手段、情节、危害一般、介于违法与犯罪之间的猥亵行为样态，宜突出“在公共场所当众实施”对考量行为是否值得入罪进行刑事处罚方面的影响，避免越过对“猥亵”本身是否构成犯罪的基础判断，而简单化地以形式上具有当众实施情节，即对被告人升格加重处罚。
本案中，根据审理查明的事实，被告人于某1利用女童年幼胆怯，在游乐场这一公共场所带被害人游玩期间，趁机触碰、抚摸被害人肩膀、腰部、胸部，属于对儿童的猥亵，其中部分被害人被猥亵时，被其他在场被害人看到。从被告人猥亵手段、方式、持续时间、猥亵人数等方面，结合考虑部分猥亵行为被在场人员目睹等情节，综合衡量，可以对其以猥亵儿童罪予以惩处。虽然被告人的部分猥亵行为形式上似也符合“在公共场所当众实施”的规定，但论其猥亵罪行的严重性，尚未达到应判处五年以上有期徒刑的程度。抛开事实证据因素不论，从罪刑相适应的实质角度考察，二审法院对被告人于某1从轻改判，是合法、合理的。
（撰稿∶最高人民法院刑一庭赵俊甫审编∶最高人民法院刑一庭 管应时）
