《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

［第1262号］王某1、徐某2等抢劫案-死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，如何处理

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一、主要问题

在死刑复核程序中发现二审法院剥夺被告人上诉权的，应如何处理?

二、裁判理由

最高人民法院在复核本案时发现，一审法院宣判时被告人王某1、徐某2均表示提出上诉，宣判笔录明确记录了两人的上诉要求，但某省高级人民法院却以复核程序审理了本案，并报请最高人民法院核准。对高级人民法院以复核程序审理被告人口头提出上诉案件的，在最高人民法院死刑复核阶段应如何处理，形成两种意见。第一种意见认为，高级人民法院未依法适用二审程序公开开庭审理，剥夺了被告人的上诉权，侵犯了被告人的辩护权，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，依法应发回重审。第二种意见认为，某省高级人民法院虽未按照二审程序公开开庭审理，但提讯了王某1、徐某2，充分听取了二人的意见，并为二人指定了辩护人，保障了辩护权的充分行使，并不影响案件的公正审判，不必发回重审，依法可核准死刑。我们同意第一种意见，具体理由如下∶

（一）被告人在法定期限内口头提出上诉的，应视为有效上诉刑事诉讼法第二百二十七条第一款规定∶“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉……”同时，该条第三款规定∶“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”据此，被告人以书面或口头形式提出的上诉，均属于有效上诉表示，应当受到刑事诉讼法的严格保护。被告人的上诉权是刑事诉讼中的基本诉讼权利，不得以任何形式和借口予以剥夺。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百条第一款规定∶“人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。”此处规定“一般”应当有上诉状正本及副本，是出于更全面地了解和掌握被告人的上诉理由而作出的原则性规定，并不是否定被告人口头上诉的法律效力。

本案中，一审宣判时被告人王某1、徐某2均明确表示上诉并被记录在案，同案被告人杜买红表示不上诉（后提交了上诉状）。但此后一审法院根据仅收到杜买红上诉状的情况认为只有杜买红提出上诉，制作案件移交材料后将案件上报至二审法院，二审法院亦因未收到王某1、徐某2提交的上诉状而认为两人未提出上诉，并在裁定准许杜买红撤诉后直接以复核程序审理了本案。这种做法的错误在于，法院对被告人在法定期限内提出的口头上诉未予重视，单纯以是否提交上诉状作为认定被告人是否上诉的依据（王某1、徐某2均称口头提出上诉后又通过看守所提交了上诉状，但法院未收到），忽视了口头上诉的法律效力。综上，王某1、徐某2在一审宣判时已提出有效上诉，其后不论二人有无提交书面上诉状，均不影响两人提出上诉的法律效力。作为一审的上一级法院，在审理工作中应当重视审查被告人有无上诉情况。

（二）死刑上诉案件未开庭审理的，属于严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，应依法发回重审

刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定∶“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理……（二）被告人被判处死刑的上诉案件……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条第一款进一步明确了“被告人被判处死刑立即执行的上诉案件”应当开庭审理。有意见认为，本案中某省高级人民法院提讯了一审被判处死刑的被告人王某1、徐某2，听取了二人意见，并为二人指定了辩护人，听取了辩护人意见，虽未开庭审理，但充分保障了被告人的诉讼权利。中级人民法院、高级人民法院认定王某1、徐某2犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，对二人均应判处死刑。因此，虽然某省高级人民法院未适用二审程序公开开庭审理违反法定诉讼程序，但实质上并不影响公正审判，依法可予核准。

我们认为，在一审法院判处被告人王某1、徐某2死刑，两人均明确提出上诉的情况下，某省高级人民法院适用复核程序审理本案，不但剥夺了被告人申请回避的权利、当庭举证质证及辩护的权利，而且导致同级检察机关不能参与案件的二审程序，指控犯罪、监督审判的职能缺失，属于严重违反法定诉讼程序。开庭审理是刑事诉讼法规定的基本原则，是审判公正的制度保障，是法律的刚性规定，其目的是最大限度地保障被告人辩护权的充分行使，保障人权，彰显程序正义，确保实体公正。如果仅以实体公正为宗旨，完全抛开程序正义的要求，既不符合注重程序正义、充分保障人权的现代刑事司法理念，也可能为案件的实体处理埋下隐患。因此，对于依法应当开庭审理的案件未开庭审理的，原则上应认定此种做法“可能影响公正审判”，这也是刑事诉讼法规定二审开庭审理制度的应有之意，特别是对死刑案件，更要坚持最高标准、最严要求。

综上，最高人民法院认为某省高级人民法院适用复核程序审理了本应开庭审理的死刑案件，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审判，据此裁定不核准二被告人死刑，并撤销原判，发回某省高级人民法院重新审判。值得注意的是，本案是一起性质十分恶劣的抢劫杀人案件，在政策上应当依法予以严惩，故本案发回重审纠正程序违法后，高级人民法院仍可以再次报请最高人民法院核准死刑。

（撰稿∶最高人民法院刑五庭  范冬明审编∶最高人民法院刑五庭  徐  静）