《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

［第1263号］费某1、和某2抢劫案-二审将原判数罪改为一罪并加重该罪的量刑，但未改变原判数罪决定执行的刑罚，是否违背上诉不加刑原则

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一、主要问题

二审将原判数罪改为一罪并加重该罪的刑罚，但未改变原判认定的数罪决定执行的刑罚，是否违背"上诉不加刑"原则?

二、裁判理由

我国刑法第二百六十三条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。“抢劫致人死亡”发生在行为人实施暴力手段行为的过程当中，这就要求被害人的伤亡结果必须是行为人为了实现其劫财目的，在抢劫过程中使用的手段行为所直接造成。如果行为人在实施抢劫过程中，并非出于劫财目的而是出于报复、灭口等动机杀死被害人的，则同时构成抢劫罪和故意杀人罪，应以抢劫罪和故意杀人罪并罚。对此，最高人民法院2001年5月23日发布的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出∶“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中，两被告人是在逼问被害人信用卡密码的过程中杀害被害人，系在抢劫过程中杀人，一审分别判处抢劫罪与故意杀人罪，不符合《批复》规定。对被告人以抢劫（致人死亡）罪认定即可，无须另外认定故意杀人罪。

根据2018年刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项【对应1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项】规定，第二审人民法院对于上诉、抗诉案件，经过审理后，如果“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”。在审判实践中，应按一罪处理而作数罪并罚，或应按数罪并罚而作一罪处罚的，均属于适用法律有错误的情形，二审法院有权改判。为此，二审改变了原判的定性，将致人死亡情节不再单独认定为故意杀人罪，而是纳入抢劫罪当中的做法是适当的。二审法院在改变原判定性之后，依法以抢劫罪判处被告人费某1死刑，单从抢劫罪来看似乎加重了原判的量刑，那么这种改判是否违背刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则呢?对此，在二审审理过程中，存在两种意见∶

一种意见认为，根据2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2013年《刑诉法解释》）第三百二十五条第一款第（三）项，对应1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条规定，"原判对被告人实行数罪并罚的……也不得加重数罪中某罪的刑罚。”尽管一审故意杀人罪判处的是死刑，但抢劫罪所判刑罚是无期徒刑，二审改判后抢劫罪的刑罚变为死刑，违背了2013年《刑诉法解释》中“不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，即违背了“上诉不加刑”原则。

另一种意见认为，将杀人行为作为加重情节纳入抢劫罪中评价，直接以抢劫罪一罪对被告人判处死刑，剥夺政治权利终身，无论是从定罪还是量刑上均体现了有利于被告人原则，与“上诉不加刑”原则并不违背。

我们同意第二种意见，具体理由如下∶

不加重上诉被告人的刑罚是刑事审判中应当坚持的一项重要司法原则。刑事诉讼法第二百三十七条规定的“上诉不加刑”原则，其目的有二∶首先，有利于保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益。因为如果被告人提出上诉后，二审法院不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重被告人的刑罚，不仅违背了被告人上诉的初衷，也会增加被告人上诉的顾虑，甚至在一审判决确有错误的情况下，由于担心二审可能加重刑罚而不敢上诉。因此，实行“上诉不加刑”原则，有助于消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，保证上诉制度的切实执行。其次，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，保证国家法律的统一、正确实施。对于何为“不加刑”，2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款进行了明确∶“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定∶（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚……（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”

此外，在二审上诉案件中，为了防止以变相加刑为目的发回重审破坏“上诉不加刑”原则，刑事诉讼法第二百三十七条第一款进一步规定∶“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”同样，2013年《刑诉法解释》第三百二十七条亦明确规定∶“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”言下之意就是，对于二审法院发回重审的案件，在犯罪事实没有增加的情况下，不能加重对被告人的量刑；但如果出现了新的犯罪事实，而且人民检察院补充起诉的，原审法院可以加重对被告人的刑罚。由此可见，上述规定在适用过程中实际上隐含了一个基本前提，即案件发回重审之后不能加重对被告人的量刑，是以事实没有变化为前提的。究其原因，在于刑罚的适用是建立在犯罪事实基础之上的，这就要求我们在比较一审、二审裁判对被告人的量刑轻重时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，而不能脱离案件事实进行简单的比较。在数罪案件中，当其中某一罪名被纳入另一罪名当中作为加重情节时，后一罪名的犯罪事实就已经发生了重大改变。在这种情况下，一、二审判决在针对该罪名进行量刑比较时，应当将这种比较建立在相同的事实基础之上，即将二审一个罪名的量刑与一审两个罪名并罚后的量刑进行比较。

本案中，对于被告人费某1所实施的抢劫杀人行为，一审法院分别以抢劫罪和故意杀人罪认定并进行并罚，表明在原判认定的抢劫犯罪中并没有包括致人死亡这一部分犯罪事实，而是将这一部分事实单独评价为故意杀人罪。二审法院经审理后，纠正了原判的定性错误，在没有改变原判认定的整体事实的前提下，把原先分别以抢劫罪、故意杀人罪判处的两部分犯罪事实结合在一起，将原判的数罪并罚改为按一罪处理，统一以抢劫罪（致人死亡）判处。此时，尽管单从抢劫罪的量刑来看，似乎加重了对被告人的刑罚，但这种比较是建立在不同事实基础之上的，故不能简单地说二审加重了对被告人的处罚。从相同事实基础的前提出发，我们应当将二审裁判中包含了致人死亡情节的抢劫罪的量刑，与一审裁判中未包含致人死亡情节的抢劫罪与故意杀人罪并罚后的量刑进行比较，即只要二审抢劫罪的量刑没有超出一审抢劫罪与故意杀人罪并罚后决定执行的刑罚，就没有加重被告人的刑罚，不能认为违背了“上诉不加刑”的原则。不仅如此，这种做法也并不违背2013年《刑诉法解释》第三百二十五条第一款第（三）项即“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”的规定，因为该规定是针对二审仍然认定为数罪的情形，而本案二审是将数罪合并认定为一罪，故并不适用该规定。

（撰稿∶浙江省高级人民法院  聂昭伟审编∶最高人民法院刑一庭  管应时）