《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）
［第1265号］张某1、王某2、周某3贩卖、运输毒品案-重大毒品犯罪中，共同犯罪人及上下家之间如何适用刑罚
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一、主要问题
毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上下家关系的情况下，如何适用死刑?
二、裁判理由
从贩毒数量上看，本案查实被告人张某1贩卖毒品甲基苯丙胺5000余克，被告人王某2、周某3贩卖毒品甲基苯丙胺4000余克，均已超过判处死刑的数量标准。从三人的关系来看，周某3与王某2、张某1之间比较单纯，就是上下家关系，而王某2和张某1的关系比较复杂，王某2最初是张某1的上家，其购买毒品后加价交给张某1贩卖，各自获利，后王某2与张某1又发展为共同贩毒，也就是说，二人既是共同犯罪，又是上下家。本案审理期间，基于对各被告人在共同犯罪中的地位和作用及作为上下家所起作用的不同认识，就三被告人如何适用死刑的问题，形成了四种意见。
第一种意见认为，本案应判处被告人张某1、王某2死刑，判处被告人周某3死刑缓期二年执行。理由是∶（1）王某2用于购买4 000多克毒品的毒资主要来源于张某1；（2）张某1在唐山是毒品的重要源头，雇佣了很多马仔，在共同犯罪中地位作用突出；（3）张某1贩卖毒品数量最多，且多次零包贩卖，下家达20多个，掌握着当地毒品贩卖网络，系严厉打击的重点；（4）周某3虽然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用较小。
第二种意见认为，本案应判处被告人王某2、周某3死刑，判处被告人张某1死刑缓期二年执行。理由是∶（1）虽然本案中贩卖毒品数量最大的是张某1，但张某1的绝大部分毒品来源均是王某2，而王某2的毒品来源是周某3，所以涉案绝大部分毒品和三被告人都有关系；（2）周某3和王某2、张某1是上下家关系，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的精神，对于下家主动约购毒品的情形下可以判下家死刑，但打击毒品源头历来也是重点，而且在本案贩毒数量已达巨大的情况下，不能认为周某3的作用小于王某2和张某1；（3）王某2控制毒资和毒品，在张某1前男友因贩卖毒品被抓后主动找张某1贩卖毒品，而且承诺保证货源、承担损失，故张某1具有一定的被动性。
第三种意见认为，本案应判处被告人张某1、王某2、周某3三人死刑。理由是∶（1）本案虽然只认定了周某3的两笔贩卖毒品事实，但其系毒品上家，动辄交易几千克毒品，系大毒贩，雇佣马仔周虎成，并通过邮寄等掩盖的方法运输毒品，反侦查能力很强，涉毒较深；（2）张某1和王某2相比周某3而言，地位作用较小，但鉴于本案在当地影响较大，张某1是唐山销售毒品的总经销商，雇佣了很多马仔，贩卖毒品数量巨大，也系大毒贩，应当对三被告人均判处死刑。
第四种意见认为，本案只判处被告人王某2一人死刑。理由是∶（1）被告人周某3和王某2是上下家，4000多克毒品是在二人之间实施交易，根据《武汉会议纪要》的精神，王某2主动联系上家周某3，上下家都在案的情况下，一般在犯罪中哪个主动判哪个死刑，所以应判王某2死刑；（2）王某2主动找张某1，利用张某1前男友的关系销售毒品，张某1作用低于王某2，尽管张某1单独及合伙贩卖1000多克冰毒，但放在共同犯罪和上下线网络中考虑，属于涉毒数量相对少的被告人。
《武汉会议纪要》规定，毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的罪犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑均衡的，可以依法判处。根据该规定，本案涉案毒品数量已经达到了巨大以上，前述第四种意见认为只判处王某2一人死刑不够妥当。而前述其他三种意见争议的焦点有两个∶一是本案判处二人死刑还是三人死刑更合适；二是判处二人死刑的情况下，三被告人中谁的地位作用相对较小从而应当改判死缓刑。我们同意第一种意见，理由如下∶
（一）对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基础上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑
从本案的贩毒事实来看，主要涉及两部分∶一是张某1、王某2、周某3等人实施的贩卖毒品事实；二是张某1、周海全、王海涛合伙购买毒品及张某1向多人出售毒品的事实。由于第一部分事实系涉及三被告人贩毒的主要事实，故对此予以重点分析。在被告人张某1、王某2、周某3等人实施的贩卖毒品事实中，尽管王某2、张某1均系周某3的下家，但二人的关系并不是单纯的共同犯罪，而是有一个发展变化的过程。最初王某2是张某1的上家，提供毒品，加价交给张某1贩卖，各自获利，后来王某2与张某1逐步发展成为共同贩毒，共同获利，主要表现是∶二人以兄妹相称，王某2持有张某1所租部分房屋的钥匙，二人协作完成贩毒事宜，商定共分利润。从具体作用来看，王某2提供最初的毒品，交给张某1贩卖获利，二人使用贩毒回收的本金和利润继续购进毒品、扩大贩毒；张某1接收王某2购进的毒品，自主联系在本地销售并组织多人为其运送，且租用多处房屋用于贩毒，除将少量贩毒利润留作日常支出外，将大部分收入交由王某2继续购进毒品。从上述变化情况来看，二人的主要关系是共同犯罪。从二人在共同犯罪中的地位和作用来看，王某2有稳定货源，张某1有流通渠道，二人均有各自的优势和较大的独立性，“强强联手”后扩大贩毒规模，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，地位、作用基本相当。
被告人张某1结伙贩卖甲基苯丙胺5145克，贩毒数量巨大在与王某2的共同犯罪中，如前所述，张某1系地位和作用突出的主犯；在与周海全、王海涛共同犯罪中，张某1系主要货主，不仅拍板确定赴安徽购毒，而且负责安排毒资、提供路费、给予辛苦费等事宜，购买毒品的数量也是由其决定，其地位和作用在三人中最为突出。此外，本案中，张某1系唐山毒品销售网络的重要源头，拥有为数众多的下线买家，尽管每次销售数量不多，但因买家多、次数多，总量也不小，而且少量多销的方式更加隐蔽，流入社会危害更大。毒品零包贩卖，也是从严打击的重点。鉴于张某1犯罪情节严重，社会危害极大，罪行极其严重，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。被告人王某2提议与张某1共同贩毒，承诺获利后与张某1年底分红，积极筹措毒资，主动联系上线周某3约购毒品，并事先交付毒资，亦系地位和作用突出的主犯，共查获其贩卖毒品4591克，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处，结合其另有大量贩毒行为的实际情况，判处其死刑适当。
（二）对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定适用死刑
被告人王某2、张某1从被告人周某3处购进毒品，然后由张某1出售给他人，因此双方是上下家关系，即周某3是上家，王某2、张某1是下家。对同一宗毒品的上下家，判处几人死刑、如何选择适用死刑，一直是司法实践中困惑的问题。为此，《武汉会议纪要》规定，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹款，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用。
从本案情况来看，被告人周某3虽系王某2的上家，但属于居中倒卖，其接收王某2的毒资后又联系他人购进毒品加价贩卖，且雇用他人协助完成贩卖、寄运事宜，罪责严重，应依法惩处。但与张某1、王某2相比，周某3的作用相对较小∶首先，周某3贩卖毒品的数量少于张某1、王某2贩卖毒品的数量，获利更是少之又少，尚不及王某2从张某1处获取的差价，对此应在量刑时予以适当考虑；其次，周某3虽然是毒品上家，但其并不是持有毒品待价而沽，而是王某2主动找他联系并先支付毒资，其才去联系毒品，故其在贩卖毒品的合意、联络等方面，均具有一定的被动性，也就是说，在促成毒品交易方面，周某3的作用明显要小于王某2。根据《武汉会议纪要》的规定以及周某3贩卖毒品的数量和情节，对其可以不判处死刑。
综上，最高人民法院核准一审、二审对被告人张某1、王某2的死刑判决，并对被告人周某3改判死刑，缓期二年执行是适当的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 汪 雷审编∶最高人民法院刑四庭 陆建红）
