《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

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［第1266号］尹某1、李某2非国家工作人员受贿案-被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，能否认定“在缓刑考验期内犯新罪”

一、主要问题

1.被告人尹某1在缓刑考验期内与行贿人就贿赂的有关事项达成合意，在缓刑执行期满后收受钱款的，能否认定为其在缓刑考验期内犯新罪并据此撤销缓刑，实行数罪并罚?

2.被告人索贿被举报后，在警察布控的场所内收受贿赂并被现场抓获，该笔贿赂款应否计入受贿犯罪数额

二、裁判理由

（一）被告人在缓刑考验期内与行贿人达成贿赂合意，在缓刑执行期满后收取财物的，可以认定“在缓刑考验期内犯新罪”

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。鉴于非国家工作人员受贿罪与受贿罪除主体身份和侵犯法益种类不同外，其他的构成要件包括犯罪手段等均与受贿罪相同，故对该二罪合并为类罪予以讨论。

在司法实践中，非国家工作人员受贿罪和受贿罪有以下三种表现形式∶第一，事先受贿，即在为行贿人谋取利益之前先行收受贿赂款，之后再利用职务便利为行贿人谋取利益；第二，受贿人收受贿赂款的时间与为行贿人谋取利益的时间同步，即收受贿赂的时间与为请托人谋取利益的时间差较短，基本处于同步状态；第三，行贿人与受贿人先约定好请托事项和贿赂款数额，受贿人收受贿赂款的时间晚于为行贿人谋取利益的时间点，该种情况没有明确的法律规定期限，有的受贿人在案发时尚未来得及收取贿赂款，有的受贿人甚至在退休后才收取贿赂款等。由于“为他人谋取利益”与“收受他人财物”之间可能存在分离，何种情况下成立犯罪，何种情况下尚不能构成，这在个案中就有了不同的认识。有的观点把受贿人实际收到贿赂款作为犯罪成立的必备要件，有的观点则认为受贿人为行贿人谋取利益并就贿赂达成合议即可构成等。这些观点争议的实质在于对非国家工作人员受贿罪和受贿罪的犯罪构成要件齐备的理解上存在分歧。故对此问题应在分析该二罪的罪质基础上来准确界定该二罪的犯罪构成要件。

我国理论界关于受贿罪的侵害法益（客体）通说观点为国家工作人员职务行为的廉洁性，同理，非国家工作人员受贿罪侵犯的法益则为公司、企业工作人员职务的廉洁性。从受贿罪和非国家工作人员受贿罪的法益分析，该二罪既然侵犯的法益为职务廉洁性，那么对该二罪就应以职务廉洁性是否现实性地受到了侵害作为构罪标准进行分析判断。对于受贿犯罪，因利用职务便利为他人谋取利益行为和收受贿赂之间具有因果关联关系，所以不论事前受贿抑或事后受贿，凡是达成了明确的贿赂合意，并就此合意实施了行为，包括为行贿人实施了为他人谋取利益的行为和收受财物行为之一的，其职务廉洁性就受到了侵害，就应认定构成了该二罪，这也是该二罪的罪质构成要件的核心。至于是否现实地收到了贿赂款物只影响评价犯罪是否既遂，并不影响犯罪要件的齐备。即，典型的受贿犯罪是指受贿人收受了行贿人财物并为行贿人谋取了利益，但在非典型的受贿犯罪中，犯罪的构成要件齐备具体包括以下几种情况∶第一，在索贿型犯罪中，凡是行为人索取到了他人财物，不论是否为他人谋取利益均构成犯罪，即使行为人和被索取贿赂的一方没有就谋取利益事项进行商谈和承诺也不影响犯罪的成立；第二，在主动行贿型犯罪中，行贿人和受贿人就行贿财物内容达成明确合意后，受贿人为行贿人谋取了利益，但尚未收取到财物，或者收到了财物但尚未为行贿人谋取利益的，均构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。实践中，在尚未收取到贿赂款时即案发的一般可认定为犯罪未遂，并不影响对其行为认定为犯罪的评价。

由以上分析可见，在司法实践中应注意区分受贿罪和非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件与犯罪事实组成要素的不同性质，不应将两者混为一谈。犯罪构成要件一般指的是认定构成犯罪的基本要件，一般包括适格的主体、犯意、实施行为以及是否有阻却事由等，犯罪要件齐备后就应认定构成犯罪，而在构成犯罪的前提下，一些犯罪行为的事实构成要素一般仅影响判断是否属于犯罪特殊形态及对行为人的刑罚裁量，如是否属于犯罪未遂、犯罪中止，是否有从轻、减轻情节等，并不影响对其犯罪成立与否的认定。例如，甲利用职务便利为他人谋取了利益并商定了受贿金额，在未收到贿赂款时即被举报并案发，甲构成受贿罪的时间应为其与行贿人达成贿赂合意并利用职务便利为行贿人谋取利益的时间，尚未收到财物仅评价为未遂，但并不影响甲在该时间点构成受贿罪。

具体到本案，被告人尹某1与行贿人商谈并就收受贿赂的金额达成合意的时间是在其缓刑考验期内，其为行贿人利用职务便利谋取利益的行为时间也是在缓刑考验期内，虽然其收受贿赂款的时间是在其缓刑考验期满后，但其犯罪的成立时间点仍应认定是在缓刑考验期内，其事后收受索贿款的行为仅为贯彻其事先与行贿人达成的收买职务行为的合意，其为行贿人谋取利益的行为已经现实性地对职务廉洁性造成了侵害，故其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在这里，被告人收受贿赂款的行为并非是衡量其行为是否构罪的要件，而是犯罪构成的事实要素之一，仅对评价其行为既遂未遂有意义。故本案一审、二审认定被告人尹某1在缓刑考验期内犯罪，并据此撤销缓刑数罪并罚的处理是正确的。

（二）关于被告人在侦查人员的监控下收受10万元是否属于“侦查陷阱”的问题

本案中，被告人尹某1、李某2上诉提出，受贿金额中有10万元系在公安机关的控制下交付，即以“警察圈套”的方式诱使犯罪，不应认定。

关于“侦查陷阱”或“警察圈套”的含义，一般是指侦查人员设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。①侦查陷阱的基本特点是侦查人员主动、欺骗并且诱导他人实施“犯罪行为”，而非行为人主动实施的犯罪行为，即，犯意的提起和行为的进展均是受侦查人员掌控并且诱惑、鼓动行为人实施。对于侦查陷阱，应视案件的不同情况判断是否构成犯罪和罪行轻重。2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾规定，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对这种情况的被告人，应当从轻处罚。但《纪要》仅明确了犯意引诱，没有对“侦查陷阱”或“警察圈套”进行进一步的区分规定，目前在司法实践中只有根据案件的具体情况结合刑法的基本理论对是否属于“侦查陷阱"进行分析判断并确定其罪责。

具体到本案，二被告人主动提出要求合同承包人需支付合同金额30%即140万元作为好处费，并要求对方在2014年春节前先支付50万元，延后再支付10万元，侦查人员是在二被告人准备接受贿赂款10万元时接到报案，布下监控并现场抓获了被告人，整个行为过程中并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，故二被告人收受10万元贿赂款的行为过程不属于“警察圈套”或“侦查陷阱”，应属于侦查中的“控制下交付”。所谓“控制下交付”，2000年通过的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》中规定∶"控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国的领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认采用技术手段沿途监、派遣线人或侦查人员贴靠进行监控，或从内部策反成员进行监控。但犯罪计划和机会都是对象自己创造的，"控制下交付"本身并没有“诱惑”的成分，而仅仅是对其本来过程进行掌握而已。可见，它与“侦查陷阱”或“侦查诱惑”的不同在于前者体现为对犯罪过程的“监控性”，不对犯罪进程有任何改变和介入，仅为防止犯罪结果的扩大和便利抓获犯罪嫌疑人与缴获赃物，对定罪量刑影响不大。后者则有“诱导性”，即包括促使行为人的犯意产生、促成犯罪行为的进行等，侦查人员对犯意的产生和犯罪行为的进行有较大促成作用，但在“侦查陷阱”情况下是否构成犯罪和量刑仍需结合个案情况具体分析。

在本案中，因为索贿犯意的提出、商谈数额以及交易的实施均由二被告人积极主动实施，并没有侦查人员的引诱、鼓动或欺骗，不属于“警察圈套”，侦查人员仅是在交付贿赂款时接到报案，进行布控并抓获被告人，抓获被告人时其行为已经完成。所以，被告人尹某1和李某2的辩解意见不能成立，一审、二审判决、裁定的定性准确。

（撰稿∶最高人民法院刑四庭  李剑弢

重庆市北碚区人民法院  邓海燕审编∶最高人民法院刑二庭  韩维中）