《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

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［第1269号］杨某等组织卖淫案-如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪

二、主要问题

如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪?

 三、裁判理由

本案中，被告人杨某与逄某合伙经营卖淫店，杨某租赁房屋、负责在网，上发布招嫖信息、客服、记账、招聘和管理卖淫女等工作,逄某负责接送嫖客、给出租车司机结账、招聘卖淫女.望风等现场管理工作,二人招聘多名卖淫女从事卖淫活动,均分收益。杨某和逄某的行为属典型的组织卖淫行为,且均系主犯，审理时对二人均构成组织卖淫罪并不存在争议。但对于被告人纪某3的行为如何定性, 存在两种不同观点:

第一种观点认为,纪某3的行为构成协助组织卖淫罪。理由是,纪某3为杨某和逄某的组织卖淫活动充当客服,负贵接听嫖客电话、指引嫖客前往指定地点进行嫖娼、创建卖淫店工作微信群、面试卖淫女,这些行为对于杨某和逄某所实施的犯罪来说均属于帮助行为,故构成协助组织卖淫罪。

第二种观点认为,纪某3的行为构成组织卖淫罪,但由于其在组织卖淫犯罪中与两名同案犯相比,起次要作用,故应认定为组织卖淫罪的从犯。

我们同意第二种观点,主要理由如下:

(一)协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的帮助行为单独成罪,而非将组织卖淫罪的所有从犯单独成罪

我国 1979 年刑法没有规定协助组织卖淫罪。1991 年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)第一次从法律上确认了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。随后,最高人民法院、最高人民检察院于 1992 年出台《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》(以下简称《解答》)在第三条解释了协助组织卖淫罪的罪状,即“协助组织他人卖淫罪,是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等”。1997 年刑法吸纳了，上述内容。2011 年,《刑法修正案(八)》修改了本罪的罪状,将“协助组织他人卖淫的”修改为“为组织卖淫的人招募运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的"。2017 年 7 月 25 日实施的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理组织、强迫引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)对本罪罪状进行了详细的解释,即“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处”。

从以上协助组织卖淫罪的相关规定可以看出,组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在一般情况下属于实质上的共同犯罪，协助组织卖淫行为属于组织卖淫行为中的帮助行为。在我国刑法理论中，一般来说，帮助犯从属于正犯，与正犯构成共同犯罪。在刑法没有对帮助犯设置具体罪状并单独规定法定刑的情况下，对帮助犯只能适用正犯的法定刑，并结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处罚。但考虑到实践中某些帮助行为已出现类型化趋势，社会危害性也较大，为加大对此类行为的打击，我国刑法分则将部分帮助行为规定为独立犯罪，如刑法第一百零七条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，第一百二十条之一第一款规定的帮助恐怖活动罪以及第三百五十八条第四款规定的协助组织卖淫罪。协助组织卖淫行为单独成罪，主要是由于司法实践中组织卖淫者往往不能单独完成犯罪，需要合作者或者帮助者才能顺利实施组织卖淫行为。在组织卖淫者开设“娱乐场所”的过程中,离不开保镖打手、管账人等的“协助”,这些协助组织行为已经常态化、类型化，甚至可以说必不可少。而由于其中犯罪人之间的分工不同、作用不同，导致各自承担的刑事责任也是不同的。因此, 将这些协助组织行为从组织卖淫行为中分离出来,进行区别定罪量刑。此外,司法实践中也存在不少协助者独立于组织卖淫者的情况，如一些行为人专门负责招募、雇用、运输、培训卖淫者，他们不仅仅服务于某一个组织卖淫团伙，而是同时为数个组织卖淫团伙服务。这种情况下，如果简单地按照共同犯罪理论，将其作为某一个组织卖淫团伙的共犯来处理，就很可能会遗漏掉协助者的其他协助行为。

综上,协助组织卖淫者可以认为是组织卖淫者的帮助犯，在帮助犯没有单独成罪的情况下，确实属于从犯的，但并不是从犯的全部。在协助组织卖淫行为单独成罪以后, 对该行为不再按照组织卖淫罪的从犯处理，而是作为独立的犯罪定罪量刑。但这并不意味着组织卖淫罪中不存在从犯，或者说组织卖淫罪的从犯就是协助组织卖淫罪。实践中有种观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，凡是共同组织卖淫罪的主犯都应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯都应当定协助组织卖淫罪。我们认为，这种观点是错误的，协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，而不是共同组织卖淫罪的从犯；共同组织卖淫罪的从犯，应当定性为组织卖淫罪，而不能定性为协助组织卖淫罪。

(二)协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的从犯的本质区别在于行为不同，而非作用大小

组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的区分历来是司法实践中的难点。我们认为， 协助组织卖淫行为属于帮助犯，帮助犯与主行为实施者即实行犯是按照分工不同划分的,即帮助犯不实施主行为,两者的本质区别在于行为人在组织卖淫活动过程中的分工，而不是作用大小。在组织卖淫活动中，凡是对卖淫者的卖淫活动直接进行管理控制的行为人，体现为以招募、雇佣强迫、引诱、容留等手段,管理控制多人从事卖淫，核心是策划、指挥、管理、控制安排、调度等组织行为，应当构成组织卖淫罪。其中起主要作用的是主犯，起次要、辅助作用的是从犯，但从犯实施的行为也应是组织行为，只是这种组织行为相对于主要组织者而言作用相对次要。而协助组织卖淫罪中行为人所实施的行为不能是组织行为,不与卖淫行为发生直接联系,只能是在外围保障卖淫活动顺利进行的辅助行为。根据刑法和《涉卖淫刑案解释》的规定，协助组织卖淫罪的客观行为主要表现为：以招工为名，通过广告、互联网等方式，协助诱骗、招募妇女卖淫，但本身不参与组织卖淫活动；提供交通工具，为组织卖淫者接送、转移卖淫人员，只收取相应运输费用；充当保镖，看家护院、望风放哨；充当打手，协助强迫妇女卖淫；为组织卖淫者充当管账人等。

在司法实践中,对于将组织他人卖淫场所中的“老板”认定为组织者是没有异议的,但对于经理、领班等其他管理人员能否认定为组织者存在争议。我们认为,在整个卖淫组织中,出资者、指挥者固然属于组织卖淫者，经理领班等其他管理人员也实施具体的管理行为,只是其地位和作用相对于出资者、指挥者来说较小，但只要与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，而不是实施单纯的帮助行为，其实质上就实施了组织卖淫罪的实行行为,故也应将这部分管理人员的管理行为认定为组织卖淫行为。

本案中,被告人纪某3在卖淫场所中担当客服的角色，主要负责接听嫖客电话指引嫖客前往指定地点进行嫖娼，此外纪某3还负责创建该卖淫店工作微信群、面试卖淫女:办理卖淫女请假事宜等工作。这些行为中，前者即接听嫖客电话、指引嫖客前往嫖娼的地点、面试卖淫女等属于协助组织卖淫行为;但后者即建立杨某、逄某还有卖淫女在内的微信工作群、准许卖淫女请假等行为,却属于组织卖淫行为, 因为这些行为已经超出了协助组织卖淫的行为范畴,而属于组织卖淫中的管理行为。在这种情况下,应如何认定被告人纪某3的行为性质?我们认为，应当综合全案分析纪某3行为的本质特征。纪某3是卖淫店合伙人杨某的情人，组织卖淫活动是杨某的唯一经济来源,纪某3的日常花费均由杨某提供,纪某3实际是在杨某的指使下,与逄某分工负责共同管理卖淫活动,因此，组织卖淫活动并从中牟取利益是其实施所有行为的目的。在其实施组织卖淫行为时，虽然同时实施了性质上属于协助组织卖淫的行为,但两类行为是密切相关的。也就是说,行为人基于同一犯罪目的(组织卖淫)，同时实施两类行为,分别触犯了不同罪名,但行为之间具有牵连关系的,属于牵连犯,应当从一重罪处断,即按照组织卖淫罪来定罪处罚。原审法院在判决时《涉卖淫刑案解释》尚未公布实施,但认定被告人纪某3的行为构成组织卖淫罪,与《涉卖淫刑案解释》的规定是完全一致的; 原审法院同时考虑到,相对于杨某、逄某来说,纪某3的作用相对次之,认定其为从犯,判处有期徒刑二年六个月， 并处罚金二万元是适当的。

(撰稿:最高人民法院刑四庭 张建英山东省青岛市黄岛区人民法院侯风 王德成

审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)

苏义飞：人民法院案例库收录本案，请看《（2023年）如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪》