《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

［第1274号］周某1故意伤害案-明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，如何定罪处罚

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一、主要问题

1. 明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，应定何罪?

2. 将故意传播艾滋病病毒的行为定性为故意伤害罪的,如何确定伤情等级?如何量刑?

二、裁判理由

(一)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保护措施与他人发生性关系,致使他人感染艾滋病病毒的,应定故意伤害罪

艾滋病，即获得性免疫缺陷综合征，又称后天性免疫缺陷症候群(Acquired Immune Deficiency Syndrome , AIDS),是因人体感染艾滋病病毒所导致的传染病。艾滋病是一种目前既无有效疫苗预防，又无特效药物治愈的疾病。近年来,司法实践中出现了明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系,致使他人感染艾滋病病毒的案件。对于此类案件如何定罪,在刑法理论界和司法实务界存在争议, 归纳起来有两种不同观点:

第一种观点认为,应认定为故意杀人罪。理由有三:一是艾滋病是不治之症,旦被传染则无疑被剥夺了继续生存的权利，因此，将艾滋病传染给他人,就侵犯了他人的生命权,这与故意杀人罪的客体特征完全相符。二是实践中,剥夺他人生命的方式有多种多样,只要足以造成死亡结果的都是杀人行为,故意将艾滋病病毒传染给特定他人的行为，是剥夺他人生命的种特殊方式,这与故意杀人罪的客观方面也是相同的。三是艾滋病会致人死亡的事实是人人皆知的，因此故意传播艾滋病病毒的行为人杀人的目的是很明显的。即使不是出于直接故意,放任他人因传染上艾滋病病毒而死亡的心态也是很显然的,这样也就具有了间接的杀人故意。

第二种观点认为,应认定为故意伤害罪。理由是,人体感染上艾滋病病毒后,肌体免疫系统被破坏，容易患上正常人能够轻松克服的各种疾病,但并不会立即导致死亡， 在艾滋病漫长的发病过程中可能因为其他原因导致死亡,而在死亡之前被害者的身体健康却必然遭受严重摧残。因此，感染艾滋病病毒意味着身体健康遭受严重威胁, 此种行为属于一种故意伤害他人身体健康的行为,应以故意伤害罪定罪。

由于故意传播艾滋病病毒的行为严重侵害了他人的生命与健康，受害人一旦感染就处于长期的恐惧和痛苦之中，且极易造成死亡,具有极为严重的社会危害性。2017 年 7 月 25 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若千问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)第十二条第二款规定:“具有下列情形之一,致使他人感染艾滋病病毒的,认定为刑法第九十五条第三项‘其他对于人身健康有重大伤害'所指的‘重伤,依照刑法第二百三十四条第二款的规定,以故意伤害罪定罪处罚: (一)明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的;(二)明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。”

由上述规定可以看出，《涉卖淫刑案解释》采纳了前述第二种观点。主要理由如下: 首先,艾滋病和艾滋病病毒是不同的概念。艾滋病病毒代表的是人类免疫缺陷病毒(HIV) ,它在侵人人体后即开始攻击人体免疫系统。经过数年,当人体免疫系统被削弱后,人体就会感染上机会性感染病。一旦机会性感染发生,就可以认为患了艾滋病 ( AIDS)。艾滋病代表的是获得性免疫缺陷综合征,它是导致人体无法抵御其他疾病的状态或综合征。人不会死于艾滋病,而是死于与艾滋病相关的疾病。我们通常所说的感染艾滋病大多是指感染上艾滋病病毒。艾滋病病毒有三种传播途径,即性传播、血液传播和母婴传播,本案即是通过性传播方式致使他人感染艾滋病病毒。

其次，此类情况不宜认定为故意杀人罪。虽然至今全世界范围内尚未研制出根治艾滋病的特效药物,也还没有可用于预防的有效疫苗，但是在我国已经广泛采用了“鸡尾酒"疗法,这种治疗方法能够压制艾滋病病毒、不断清除艾滋病病毒。早期艾滋病病毒感染者用药后病毒可以被清除到几乎检测不到，普通的艾滋病病毒感染者终身服药能存活到正常人的平均寿命。因此,从医学的角度来看,感染上艾滋病病毒并不必然导致死亡,事实上，由于我国实施的免费检测、免费治疗政策,大部分艾滋病病毒感染者能够获得及时治疗而不会危及生命,以故意杀人罪来认定类似本案的行为, 与故意杀人罪的构成要件不相符。此外，故意杀人罪是结果犯，而从感染艾滋病病毒到发病一般为 8~10 年,在审理期限内很难认定故意杀人的危害结果是否发生。如果审判案件时被害人仍然存活,判处故意杀人罪未遂,则有可能纵容了部分犯罪人， 因为少数艾滋病病毒的感染者可能因得不到及时治疗等原因而发病,发病后最长一年内肯定死亡;如果判处故意杀人罪既遂,那么这与被害人在审判时仍然存活的事实又不相符。

最后,以故意伤害罪定罪更合理。如前所述,艾滋病病毒对人体免疫系统的损害十分致命，但艾滋病病毒又不具有直接致命性,它是通过损害人体免疫系统,降低人体的免疫力，进而构成对人体的危害。艾滋病病人死亡的直接原因通常都是其他的疾病或损伤。对类似本案的行为认定为故意伤害罪将使定罪量刑的标准很统一。行为人一旦把艾滋病病毒传染给他人,那就肯定对他人的身体造成了伤害,从被害人感染艾滋病病毒的那一刻起， 故意伤害罪就已经既遂,而不会像认定为故意杀人罪那样出现未遂与既遂不确定的问题。

本案中,被告人周某1因去医院献血而被确诊感染艾滋病病毒,其明知自己感染艾滋病病毒,而故意不采取任何防护措施与被害人多次发生性关系,主观上具有通过让被害人感染艾滋病病毒的方式伤害其身体健康的故意,客观上所实施的不采取任何防护措施而与被害人多次发生性行为的行为,已经造成被害人感染上艾滋病病毒的危害后果，给被害人的人身健康造成重大伤害,完全符合故意伤害罪的构成要件。本案虽然发生在《涉卖淫刑案解释》实施之前，但是原审法院认定被告人周某1构成故意伤害罪是与《涉卖淫刑案解释》的规定一致的。

(二)本案认定为故意伤害罪后,应按照致人重伤的标准量刑

本案的情形被认定为故意伤害罪之后,必然面临量刑的问题。根据刑法第二百三十四条的规定,故意伤害他人身体，致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑.无期徒刑或者死刑。那么,致使他人感染艾滋病病毒的应如何认定伤情等级呢?对此,《涉卖淫刑案解释》也作出了明确规定, 即此种情形下一般认定为“重伤" ,在“三年到十年有期徒刑”幅度内量刑。其理由在于:首先，与艾滋病病毒的损伤特点相符。如前所述,艾滋病病毒以对人体免疫系统的损害构成对人体健康的严重危害,但艾滋病病毒的这种损害是一个渐进的过程， 并不具有直接致命性。在现代医疗条件下,艾滋病病毒虽不能根除但在终身服药的情况下可以控制病毒的发展,因此,感染艾滋病病毒的患者不是必然死亡，,但身体健康会受到极大的伤害,这种伤害既包括艾滋病病毒本身对身体的损害,也包括长期服药导致的大量副作用,而患者为了维持生命必须终身忍受这种痛苦,因此，感染艾滋病病毒对被害人身体健康的损伤程度与重伤的损伤程度是相当的。其次,与相关司法解释的规定致。刑法第九十五条对重伤的定义是“使人肢体残废或者毁人容貌的; 使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;以及其他对于人身健康有重大伤害的”,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 2013 年 8 月 30 日发布的《人体损伤程度鉴定标准》第三条的规定,重伤是指“使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤,包括重伤一级和重伤二级"。其第六条规定:“未列入本标准中的物理性、化学性和生物性等致伤因素造成的人体损伤，比照本标准中的相应条款综合鉴定。" 根据上述规定,感染艾滋病病毒可视为因“生物性因素"导致的“其他对于人体健康有重大伤害”的情形。因此,在目前的立法和司法解释框架内,对于明知自己感染艾滋病病毒,故意不采取保护措施与他人发生性关系,致使他人感染艾滋病病毒的行为,认定为故意伤害罪并按照“重伤”的量刑档次量刑是最为合适的。当然,如果确实致人死亡的，可在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑,但适用死刑应当格外慎重。

综上,原审法院认定被告人周某1构成故意伤害罪,并在重伤的量刑档次内判处其五年有期徒刑是符合刑法规定的。

(撰稿:最高人民法院刑四庭 杨华审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)