《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

［第1279号］高某雷等贩卖、运输毒品，介绍卖淫案-共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从轻情节而未判处死刑的，对其他主犯能否适用死刑

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一、主要问题

1. 如何准确区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用?

2. 在作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的情况下,对其他主犯能否适用死刑?

二、裁判理由

(一)要从预谋、出资、分配利润、购买和出售毒品等多个角度准确区分各被告人在毒品共同犯罪中的地位、作用

准确区分行为人在共同犯罪中的地位、作用，是审理共同犯罪案件中一个非常重要的问题，因为共同犯罪中的地位、作用直接决定罪责轻重，而罪责轻重直接影响刑罚适用。刑法第二十六条和第二十七条分别规定了主犯从犯及其处罚原则,即对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯，的全部罪行处罚;对组织、领导犯罪集团的首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚;对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。共同犯罪案件中一般情况下有主犯、从犯之分,有的案件中则可能出现两名以上主犯的情形。两名以上主犯由于所处地位和所实施的犯罪行为并不完全相同,其主观恶性、人身危险性也往往存在差别，故其在共同犯罪中的作用大小及罪行严重程度并不完全相同,判处的刑罚自然也会有区别。实践中,贩卖、运输毒品共同犯罪案件往往有多人参与,从起意贩毒、纠集人员到筹集毒资、联系毒品上家、商谈交易数量和价格、确定交易地点, 再到支付毒资、接取毒品、运送毒品、保管毒品、销售毒品、收取毒赃、掌管账目、利润分成，涉及众多环节。各共同犯罪人的参与程度以及所实施的具体行为也多种多样,有的参与部分环节,有的全程参与,有的幕后指挥,有的直接实施,等等。此外，出于趋利避害和侥幸心理,各共同犯罪人尤其是多名主犯对自已及其他人在毒品犯罪中具体行为的供述往往不尽一致。因此,准确区分各共同犯罪人尤其是多名主犯在共同犯罪中所处地位和所起作用是实践中比较疑难、复杂的问题,对此必须审慎地分析判断。

具体到本案,被告人高某雷和杨军练均积极参与了两宗贩卖、运输毒品犯罪,在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。鉴于涉案甲基苯丙胺总量为 3000 余克,已达到适用死刑的数量标准,进一步区分二人罪贵大小对准确量刑尤其是准确适用死刑至关重要。由于高某雷、杨军练、曾美英对部分情节的供述不尽致,加大了区分的难度, 这便需要细致梳理,认真比对。首先,从犯罪预谋阶段来看,虽然根据三人的供述无法准确认定是高某雷还是杨军练最先提议贩毒及贩毒利润到底如何分成,但可以认定高某雷和杨军练积极与曾美英共谋、商定利润分成及杨军练负责购进毒品、高某雷负责销售毒品等事实。在此阶段,高某雷和杨军练的地位作用基本相当。其次，从犯罪实行阶段来看,根据在案证据可以认定,在第一次贩卖、运输毒品过程中，杨军练主动联系毒品上家、提供全部购毒款、亲自前往江西省南昌市购得毒品、将毒品运回浙江省温州市并保管毒品、掌控毒赃,高某雷则按照事先分工为主销售毒品。在第二次贩卖、运输毒品过程中,杨军练和高某雷分别提供了部分购毒款、一同乘坐曹某某驾驶的汽车前往南昌市购毒并运回温州市。其中，杨军练出资最多,还联系毒品上家、雇用曹某某驾车、直接与毒品上家交易毒品,高某雷介绍他人出资并与曹某某驾车接应前去交易毒品的杨军练。相比较而言,在第次犯罪中,杨军练所起作用明显大于高某雷;在第二次犯罪中,杨军练所起作用也略大于高某雷。据此可以认定,高某雷在全案中所起作用相对小于杨军练。一、二审法院以高某雷负贵销售毒品且大量毒品经其手流人社会为由,认定其与杨军练地位、作用基本相当,是不够准确的。而这正是最高人民法院不核准高某雷死刑的主要理由。

(二)在毒品共同犯罪中作用相对较大的主犯因具有法定从宽情节而未判处死刑的,对其他罪责相对较小的主犯不应“升格”判处死刑

司法实践中经常遇到这样的情形,毒品共同犯罪中的某主犯的罪行极其严重,依法应当判处死刑,但因其具有自首或者立功等法定从宽处罚情节,法院对其从宽判处死刑级期执行,而另一名主犯所犯罪行亦很严重,但其在共同犯罪中所起作用略小于前者, 对其能否判处死刑立即执行?本案就属于这种情形。被告人高某雷与杨军练贩卖、运输毒品数量大,已超过适用死刑的毒品数量标准。二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯,且二人积极预谋并筹集毒资,主动向毒品上家约购毒品,并前往上家所在地购买毒品,相对于毒品上家而言,对促成毒品交易起到了更大作用,杨军练又系累犯，可以说二人均属罪行极其严重。那么,本案能否同时判处两名被告人死刑，或者应当对哪一名被告人适用死刑?这就需要立足案情本身,根据罪责刑相适应原则作出稳妥裁判。

2015 年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)规定:“毒品共同犯罪的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,依法应当适用死刑的,要尽量区分主犯间的罪责大小,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。”根据这一规定,毒品共同犯罪的死刑适用要严格贯彻罪责刑相适应原则,涉案毒品的数量不同,毒品犯罪造成的社会危害不同，适用死刑的具体情况也有所区别。对于贩卖、运输毒品共同犯罪中有两名以上主犯,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,应当全面考察各主犯在共同犯罪中实际发挥作用的差别，般只选择其中罪责最大的名主犯依法判处死刑;即便两名以上主犯均具有法定从重处罚情节,也要充分比较主观恶性和人身危险性方面的差异,同时判处二人死刑应当特别慎重。换言之,即便同为罪行极其严重且依法可以判处死刑的主犯，也要注意区分彼此之间罪责大小，进一一步区分出罪行最为严重者,并非一律判处死刑立即执行，更不能在罪责最为严重的主犯没有被判处死刑的情况下,对罪责稍次的主犯“升格"适用死刑。

根据以上分析,本案毒品数量近 3500 克,以目前实际掌握的死刑数量标准,不宜判处二人死刑立即执行。被告人杨军练归案后对公安机关抓获毒品上家起到了一定协助作用,一审法院认定其行为构成重大立功,并考虑其能够如实供述主要犯罪事实,依法对其判处死刑,缓期二年执行。在此情况下,是否要判处被告人高某雷死刑呢?答案是否定的,主要理由在于:其一,杨军练在贩卖、运输毒品共同犯罪中所起作用大于高某雷,系罪行最为严重的主犯，又系累犯,论罪应依法判处死刑。在杨军练因具有重大立功表现这一法定从宽处罚情节而未被判处死刑的情况下,不宜对罪贵稍次的主犯高某雷“升格”判处死刑立即执行,否则,就违反了《武汉会议纪要》的相关规定。其二,毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节，在考虑是否适用死刑时,更不能只强调毒品数量,忽视其他情节,而应当综合考虑毒品数量、犯罪情节等各种因素。高某雷贩卖、运输毒品数量确实已经超过适用死刑的数量标准,但其并非罪行最严重的主犯，也不具有法定或者重大酌定从重处罚情节,而且从归案到复核提讯,始终如实供认犯罪,有悔罪表现,对公安机关抓获参与出资购买第二宗毒品的共同作案人起到积极作用。其三,第二宗毒品已全部被公安机关查获,未进一步流入社会造成严重危害,此情节在量刑时亦需酌情考虑。

综上，最高人民法院根据毒品犯罪的死刑政策和罪责刑相适应原则,依法未予核准被告人高某雷死刑,将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。

(撰稿:最高人民法院刑五庭 李晓光 赵娟审编:最高人民法院刑五庭 马岩)