《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）
［第1281号］刘某某贪污案—自收自支事业单位中非法套取公款发放“奖金”的行为如何定性
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一、主要问题
在自收自支事业单位中,单位负责人非法套取公款为本人及他人发放“奖金”的行为如何定性?
二、裁判理由
在本案审理过程中,对于被告人刘某某指使财务人员套取资金发放奖金的行为如何定性,存在三种不同意见:
第一种意见认为,自来水公司属于自主经营单位，其上缴国家利税后的剩余利润部分不能直接认定为公款,刘某某违规发放奖金不构成贪污罪,应认定为违纪行为。
第二种意见认为,自来水公司不同于一般公司企业,其经营具有社会公共性和垄断性, 其投资及投资收益属于国有资产，刘某某侵占公款,构成贪污罪。
第三种意见认为,本案中违规发放奖金是自来水公司班子集体行为,并非刘某某个人行为,应构成私分国有资产罪。
我们赞同第二种意见。在自收自支的事业单位中,对违规发放奖金的行为,应当从所发放钱款的性质来源及行为方式等方面区分犯罪与般违纪行为,同时根据客观要件的不同准确区分共同贪污和私分国有资产罪。具体分析如下:
(一)综合多方面的因素区分犯罪行为与一般违纪行为
1. 从所发钱款性质、来源方面来看,考察单位对所分财产有无支配权，进而认定该款是否属于公款。自收自支的事业单位，虽然国家不再核拨经费,靠自身经营收入维持,但对于经营收入并不能完全自由支配,其自留分成部分,包括发放工资、奖金、福利的标准等都要经过相关部门的核定。1985 年 8 月 19 日发布的《劳动人事部、财政部关于国家机关和事业单位工作人员工资制度改革后奖金、津贴、补贴和保险福利问题的通知》规定,凡有经济收人的事业单位,应由主管部门会同财政部门核定收人分成比例、各项基金比例和奖金限额。换言之,发放奖金福利应当在核定允许的范围内。如果在依法上缴利税之后,将其所获利润部分在核定标准范围内用于发放奖金、福利的,是正当合法的行为;如果超过核定标准和范围的发放奖金、福利,通常属于违反财经纪律的行为;如果违法套取钱款或者违规截留应当上缴国家、无权支配的钱款，则侵犯了国家对于公共财产的经营、管理和支配的权限，已超出一般违纪行为的范畴,应受刑法的规制。
本案中,从钱款来源和性质分析，自来水公司虽然在案发期间系自收自支事业单位, 但其经营具有社会公共性和垄断性，在市场竞争中具有特殊优势地位，国家对自来水公司的投资和投资所形成的财产权益属于国有资产。自来水公司作为自收自支的事业单位,其发放工资、奖金由国资委进行核定,对于超出核定范围的资金,公司不具有支配权。被告人刘某某所发放的奖金系其授意财务人员通过不如实记账、虚构与其他公司的交易套取的资金,该部分钱款显然属于自来水公司和刘某某无权支配与处分的公款。
2. 从行为方式来看,是否采取掩饰或者隐瞒手段可以反映出行为人是否具有非法占有公共财产的目的。实践中，以发放奖金为名侵吞公共财产的犯罪行为,往往巧立名目，采取虚假记账、虚构交易等手段掩人耳目。本案中,被告人刘某某授意财务人员通过虚增支出套取资金,并在账目上进行了虚假平账。刘某某以套取的公款为单位领导班子成员及两名财务人员发放奖金,发放范围、标准均由刘某某个人决定, 能够认定刘某某具有非法侵吞公款的目的。
综上,本案中,被告人刘某某以发放奖金的名义实施套取、侵吞国家公款的行为，且涉案金额共计 100 余万元，严重侵犯了国家财产所有权,已非一般违纪行为,应当依法追究其刑事责任。
(二)关于共同贪污与私分国有资产罪的区分
1. 从客观要件的不同把握二者的关键区别。从刑法条文来看，贪污罪客观要件的核心内容是“侵吞、窃取骗取或以其他手段非法占有”,共同贪污系在单位内某个人或几个人的意志支配下，采取侵吞、窃取、骗取等所谓“暗箱操作"的非法手段占有公共财产,具有小范围性和秘密性。而私分国有资产罪的客观要件是“违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分”，在单位内部具有普遍性和公开性。简而言之，二者的区别在于，共同贪污是有权决定者共同利用职权便利,为少数人牟私利;私分国有资产罪是有权决定者利用职权便利，非法为多数人牟私利。因此，共同贪污通常表现为有权决定者与公司财务、营销或其他少数公款知情者相勾结，各自利用职权, 共同侵吞公共财产;而私分国有资产罪则通常表现为有权决定者集体决定将国有资产私分给单位员工，犯罪意志具有整体性特征,受益人一般也不以某一特定层面为限且具有广泛性特征。共同贪污多会采取做假账或平账的手段以掩人耳目;私分国有资产罪一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产,只是采取不按规定、规范记账的方法来应付各种监督。
本案中,从发放程序来看,虽然被告人刘某某辩解发放奖金之前召开过班子会议,但并无会议记录、决议等相关文件,发放奖金的人员范围、数额标准均由刘某某个，人随意决定,未经正常决策程序和发放程序,亦无具体发放标准和考核办法,发放额外奖金实为刘某某个人意志而非单位意志的体现。从发放范围来看,发放对象仅限所有领导班子成员、财务人员,相对于全体职工而言范围很小，且对其他职工保密,不具备一定的公开性。 从奖金来源来看,发放的奖金均系由虚增支出等倒账形式套取出来的钱款，且使用未真实发生的发票进行虚假平账。综上，刘某某的行为不符合私分国有资产罪的犯罪构成,实则是以发放奖金之名行贪污之实。
2. 从受益人对发放钱款的性质、来源是否知晓来判断其主观内容。共同贪污表现的是个人犯罪意志,主观上要求每个成员均具有将公共财产非法占为己有的故意，故需对发放钱款的性质、来源均明知。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位决策人员应对所分钱款的性质、来源知悉，其他受益人则不要求必须知晓。本案中,发放额外奖金的数额、范围均由被告人刘某某个人决定,系刘某某个人意志的体现。刘某某明知奖金的正常决策及发放程序、规定,仍违反相关流程和规定发放额外奖金,并授意会计虚假记账,两名财务人员明知奖金发放不合常规，仍积极套取钱款、虚假记账,故两名财务人员对该钱款的性质和来源是明知的，主观上具有相互勾结共同侵吞公款的共同贪污故意。
综上,一、二审人民法院认定被告人刘某某指使单位员工套取公款,以发放奖金的名义予以非法侵占的行为构成贪污罪,是正确的。
(撰稿:北京市顺义区人民法院 宋素娟 朱进博文审编:最高人民法院刑一庭 管应时)
