刑事审判参考（2019.10 总第117辑）
［第1288号］梁某1医疗事故案-医务人员在医院安排下的违规医疗行为应当如何定性
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一、主要问题
被告人作为护士，在医院安排下违法从事治疗行为，导致医疗事故发生的，应当如何定罪?
二、裁判理由
本案审理中，对于被告人梁某1的行为如何定性，存在以下几种观点∶
第一种观点认为，被告人梁某1的行为构成非法行医罪。理由是∶梁某1作为护士，知道自己没有行医资格，也没有麻醉师资格，在为被害人杨某某做人流手术时注射丙泊酚，而丙泊酚注射液属于麻醉药，应严格按照该药的使用说明，由受过训练的麻醉师或病房医生来给药。梁某1作为宿州同济医院的护士，擅自为被害人静脉注射丙泊酚，超出其职权范围，属于非法行医行为，应构成非法行医罪。
第二种观点认为，被告人梁某1的行为构成过失致人死亡罪。理由是∶梁某1作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，没有非法行医的故意，不能认定梁某1构成非法行医罪。梁某1对被害人的死亡具有过失，应当以过失致人死亡罪定罪量刑。
第三种观点认为，被告人梁某1不构成犯罪。理由是∶梁某1系业务过失导致被害人死亡，对其罪名选择应是特殊罪名优于普通罪名，梁某1如果构成犯罪，只能是医疗事故罪，但本案没有进行医疗事故责任认定，认定梁某1构成犯罪事实不清，证据不足。
第四种观点认为，被告人梁某1的行为构成医疗事故罪。我们同意第四种观点，理由如下∶
（一）推注麻醉药丙泊酚并非被告人梁某1个人的擅自行为，梁某1不构成非法行医罪
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，刑法第三百三十六条第一款中“未取得医生执业资格的人非法行医”是指以下情形∶（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（3）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（4）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。虽然非法行医罪不要求以营利为目的，但实践中该罪的打击重点一直是以营利为目的、长期以非法行医为业的人。
一审法院认为，被告人梁某1构成非法行医罪，理由是梁某1为他人静脉注射麻醉药丙泊酚，已超出其职权范围，不属职务行为，属于"未取得医师资格从事医疗活动”的情况。这种观点值得商榷。宿州同济医院是一家合法成立的私立医院，梁某1作为护士应聘到同济医院，一直担任护士的职务，领取护士的薪水。根据孙静、赵亚楠、薛斌、陈明等证人的证言和梁某1的供述分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科医务人员的人事安排权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天，陶艳丽安排助理医师孙静给杨某某做人流手术，并未外聘麻醉师，虽然陶艳丽否认安排梁某1推注麻醉药丙泊酚，但综合全案证据，可以推定梁某1参与手术是受医院安排的。在孙静表示可以麻醉时，作为护士的梁某1给被害人杨某某静脉推注了麻醉药丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救无效死亡。这是一个完整的诊疗活动，梁某1的行为是该诊疗活动的一个环节。从宿州同济医院妇科的管理和整个诊疗过程来看，可以认定梁某1参与手术、推注麻醉药丙泊酚的行为系受院方安排的职务行为，并非其个人擅自决定。因而，虽然梁某1本人没有医师资格，但是其推注麻醉药实际是医院和医师授权下的职务行为，尽管这一授权从管理角度是违规的，但梁某1本人不属于《解释》规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的四种情形，依法不构成非法行医罪。
（二）被告人梁某1具有明显过错，符合医疗事故罪的构成要件
刑法第三百三十五条规定，医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。《医疗事故处理条例》第二条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
医疗事故罪的主体为特殊主体，即必须是医务人员。医务人员是指具有一定医学知识和医疗技能，取得行医资格，直接从事医疗护理工作的人员，包括医院医务人员及经批准的个体行医者、医疗防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员。梁某1是取得护士执业资格的护士，符合本罪的主体要件。
在客观上，由于梁某1严重不负责任的行为造成了就诊人的死亡。所谓严重不负责任，是指在诊疗护理工作中，严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，即医疗中的违法违规行为。本案中，孙静仅是助理医师，不具有独立进行手术的资格，根据执业医师法第三十条第一款的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。孙静在没有执业医师指导的情况下为被害人做人流手术，这是违法违规的；丙泊酚注射液应由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生来给药，梁某1是宿州同济医院的护士，没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，也是违法违规的。对于杨某某的死亡，宿州同济医院具有不可推卸的责任，而梁某1严重不负责任的医务行为正是医疗事故发生的直接原因。
医疗事故罪在主观方面表现为过失，即行为人主观上对病人伤亡存在重大业务过失。所谓业务过失，是指担任某种职务或从事某种职业的人，违反业务上的特定注意义务的主观心态。本案中，综合梁某1的供述和其身份、职业等，可以认定梁某1能够清楚认识自己从事麻醉行为的危险性，梁某1明知自己没有医师资质而给患者推注麻醉药丙泊酚注射液，存在重大的业务过失。
综合上述情况，我们认为，即使被告人梁某1的行为属于其所就职的同济医院安排的职务行为，但其个人仍然存在重大业务过失，符合医疗事故罪的犯罪构成，可依法构成该罪。
需要说明的是，医疗事故责任认定书是认定医疗事故罪的充分条件而非必要条件。根据《医疗事故处理条例》的规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。同时，《医疗事故处理条例》第三十一条对于医疗事故技术鉴定书的主要内容进行了规定，其关键内容包括"（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”。本案中，虽然没有医疗事故责任认定书，但是在案有尸体检验、理化检验、病理检验等司法鉴定结论，全面、翔实、清楚地证明了被告人梁某1的行为与被害人死亡之间具有直接因果关系，明确杨某某系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，排除杨某某系毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死，医院不具有无法预见和无法避免的免责情形。即使没有医疗事故责任认定书也不影响医疗事故罪的成立。换言之，医疗事故责任认定书只是认定被告人行为是否构成医疗事故罪的其中一个证据，法院可以综合全案证据来认定医疗事故责任。
（三）梁某1不构成过失致人死亡罪
医疗事故罪在造成致人死亡的结果时与过失致人死亡罪存在法条竞合关系。但二罪之间的区分也是明显的∶医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员；主观方面为特定的业务过失；客体上除了侵犯他人的生命健康权外，还侵犯了医疗机构的管理秩序；客观上也通常表现为诊疗中的违规行为。根据特殊罪名优于普通罪名原则，符合上述犯罪构成的应当以医疗事故罪定罪处罚。
（四）认定被告人梁某1构成医疗事故罪符合罪责刑相适应原则实践中，对于已取得护士资格而未取得医生执业资格的护士，擅自从事诊疗活动损害就诊人身体健康的，以非法行医罪论处争议不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立医院就诊，由医生安排手术，被告人梁某1在医院的安排下从事超出其护理工作职责的麻醉行为，之所以发生被害人死亡的后果，与医院对医护人员资格、诊疗行为、手术规程等管理存在漏洞明显有关，如以非法行医罪对护士梁某1判处有期徒刑十年，既不符合非法行医罪的构成要件，也明显有失公允。我们认为，二审法院综合考虑案件的性质、情节以及医院方面的过错、赔偿等，以医疗事故罪改判梁某1有期徒刑二年是正确的。
（撰稿∶安徽省宿州市中级人民法院刑一庭 蔡玉良 贾 硕
最高人民法院刑二庭 段 凰
审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
