刑事审判参考（2019.10 总第117辑）
［第1290号］唐某、蔡某贩卖毒品案-如何把握贩卖毒品罪的既遂未遂标准与毒品犯罪上下家的死刑适用标准
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一、主要问题
1.如何准确把握贩卖毒品罪的既遂与未遂标准?
2.如何准确把握贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用标准?
二、裁判理由
（一）认定贩卖毒品罪的既遂，宜采取“进入实质交易环节”的标准司法实践中，贩卖毒品情形复杂多样，有的毒品和毒资均已转移给对方，有的支付了毒资、尚未收到毒品，有的双方已进入交易现场并实施了一定交易行为，有的则刚刚着手进行交易，等等。对于这些贩卖毒品案件，既遂与未遂一直是控辩双方关注的重要问题，因为该问题直接关乎被告人的刑罚轻重，甚至影响到是否对被告人适用死刑。长期以来，理论上对贩卖毒品罪既遂标准的认定问题一直存在争议，有“契约说”“实际交付说”“进入交易说”“成交说”“出卖说”“买人说”等多种观点，实践中对该问题的认识和把握也不尽一致，影响了部分毒品案件的处理，需要加以规范和统一。
如前所述，本案第二起贩卖毒品行为就涉及既遂与未遂的认定问题。法院在审理过程中，对被告人唐某属于犯罪既遂认识一致，即唐某应被告人蔡某的请求而购买毒品，系为卖出而买人毒品，与毒品上家的交易行为已经完成。但是，对于蔡某是否成立犯罪既遂，则有不同意见。一种意见认为，应以毒品上家实际交付毒品作为犯罪既遂标准，只要毒品下家未实际收到毒品，便不成立既遂。蔡某因没有支付毒资而未实际控制毒品，在准备取毒资时被公安人员抓获，属于因意志以外的原因无法完成毒品交易，成立犯罪未遂。另一种意见认为，应以毒品是否进入交易环节为准，至于是否实际交付毒品，均不影响犯罪既遂的成立。唐某与蔡某进入毒品交易现场，谈妥了交易价格，对带到现场的毒品进行了查验和称重，虽然还没有交付毒资和毒品，亦可以认定为犯罪既遂。
我们认为，就本案而言，第二种意见是可取的。主要理由是，这种意见符合司法实践中比较普遍采取的“进入实质交易环节”的既遂认定标准，也符合当前禁毒形势的客观需要，有利于打击与遏制毒品犯罪。我国经过连续多年开展禁毒人民战争，在一定程度上遏制了毒品快速蔓延的势头，但由于受国际毒潮泛滥和国内多种因素影响，我国仍处于毒品问题蔓延期、毒品犯罪高发期和毒品治理攻坚期，大宗制毒、贩毒、运毒犯罪活动多发，青少年吸毒人数增长迅猛，禁毒斗争形势严峻复杂，禁毒工作任务依然十分艰巨。面对如此严峻的毒品犯罪形势，坚持依法从严惩处毒品犯罪，无疑是治理毒品犯罪的重要手段。实践中，由于毒品犯罪具有高度隐蔽性，侦查难度大，一旦毒品交易行为已完成就难以被查缉，故"人毒俱获"成为侦破毒品犯罪案件的重要特征。本案毒品交易完成之前，公安人员即采取收网行动，将各被告人抓获并查获了被告人蔡某的毒品，毒品上下家已经进入毒品交易现场并实施了验货、谈价、称重等实际交易行为，仅差支付毒资后交付毒品的环节未完成。如果以毒品是否实际交付给下家为标准来认定犯罪既遂与否，则会使一部分毒品犯罪案件作未遂处理，不利于对毒品犯罪的打击。因此，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当充分考虑有利于依法严惩毒品犯罪的原则，以是否进入实质交易环节作为判断犯罪既遂与未遂的标准。
但需要说明的是，本案的情况具有一定特殊性，看起来被告人蔡某作为买家尚未拿到毒品，似乎存在认定为犯罪未遂的余地，但由于其已经完成验货、称量等重要交易行为，蔡某也把购毒款带在身边准备支付，如果不是公安机关此时进行抓捕，则双方则必然完成本次交易。故不能简单以公安机关抓捕时间的早晚来认定是否既遂。当然，对毒品犯罪也并非完全不区分既遂与未遂，对于实践中典型的犯罪未遂，如买方尚未达到交易地点，或者买到的是假毒品等情形，可以认定为犯罪未遂。审判中对“进入实质交易环节”的把握也不能太宽，以免把一些本应认定为犯罪未遂的情形作为既遂处理，失之过严。
（二）要根据“数量＋其他情节”的原则，准确把握贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用标准
贩卖毒品案件中的上下家的死刑适用问题，一直是审判实践中的难题。在以往一段时期内，存在对毒品上家判处死刑、对下家判处死缓的思路和做法。因为毒品上家掌握毒品来源，系毒品源头或者更接近毒源，相较于下家，社会危害更大，罪责更重。但2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）出台后，对以往的做法有所调整。《武汉会议纪要》首次对毒品犯罪上下家的死刑适用问题作出规定，即对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。上述规定，对于处理贩卖毒品案件中的上下家死刑适用问题具有重要指导意义。
本案中，被告人蔡某除了向被告人唐某购买甲基苯丙胺2327克、甲基苯丙胺片剂30.3389克外，另外向他人购买甲基苯丙胺片剂26.2208 克。该二人贩卖毒品数量大，社会危害性大，罪行极其严重，依法可以判处死刑。但是，根据《武汉会议纪要》的上述规定，唐某、蔡某所贩卖毒品中的绝大部分系同宗毒品，二人涉案毒品数量相当，虽然已超过判处死刑的数量标准，但尚不属于数量巨大，只能判处其中一人死刑。因此，需要仔细区分唐某、蔡某对促成毒品所起作用大小、社会危害程度及主观恶性、人身危险性等因素，准确决定刑罚。最高人民法院复核后核准蔡某死刑，改判唐某死缓的主要理由如下∶
第一，被告人蔡某对促成毒品交易所起作用更大。从具体行为看，蔡某在毒品犯罪中的主动性大于被告人唐某。虽然唐某是蔡某的上家，但其并非囤毒待售，而是应蔡某的要求向他人购入毒品，然后再加价卖给蔡某。蔡某向唐某求购毒品，先后两次驾车携带购毒款从天津到湖南进行毒品交易，且被告人廖小军、彭永根和雷水林均系因蔡某而参与到毒品犯罪当中。因此，蔡某是本案的诱发者，行为更积极、主动，对促成毒品交易所起作用大于唐某。
第二，被告人蔡某贩毒行为的社会危害性更大。蔡某先后两次从天津前往湖南向被告人唐某购买毒品，系跨省长途贩卖毒品。第一次所购甲基苯丙胺除蔡某自己吸食外，还在天津贩卖给他人；第二次购毒，系蔡某约购毒品，唐某请求彭永根联系购买毒品，随后彭永根从广东购来毒品，且该批毒品数量大，已远远超出蔡某个人正常吸食量，如果不是被公安机关及时查获，定会被蔡某运回天津出售给他人。此外，蔡某还从他人处购买了甲基苯丙胺片剂。因此，蔡某的购毒行为导致毒品从毒源地向外扩散，促进了毒品的进一步流转和消费，具有更大的社会危害性。
第三，被告人蔡某的人身危险性更大。蔡某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，刑满释放后却不知悔改，本次又实施贩卖毒品犯罪，虽然不构成累犯，但也反映出其主观恶性深，人身危险性大。此外，蔡某供述，其向被告人唐某购买毒品之前，曾向他人购买过甲基苯丙胺用于吸食和贩卖牟利。而侦查机关并未查实唐某在本次犯罪之前实施过其他违法或者犯罪行为，其人身危险性相对小于蔡某。
最高人民法院对本案的复核结果体现了对毒品犯罪上下家适用死刑的把握思路。需要说明的是，近年来涉案毒品数量巨大的案件时有出现，毒品数量越大，意味着可以判处二人以上死刑的根据也越充分，但对毒品犯罪案件始终需要贯彻执行“严格控制、慎重适用”的死刑政策，不能简单以涉案毒品数量巨大为由就不区分上下家的罪责大小。对于能够区分罪责大小的，不能仅因为数量巨大就同时判处二人以上死刑。
（撰稿∶最高人民法院刑五庭 李晓光 赵 娟审编∶最高人民法院刑五庭 马 岩）
