刑事审判参考（2019.10 总第117辑）

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

［第1291号］胡某、李某组织卖淫案-卖淫女被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪的“情节严重”

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

2.卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”?

3.公诉机关指控罪名和人民法院认定罪名不一致时，人民法院应当如何处理

4.人民法院在审理中发现新的事实的，该如何处理?

5.二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理?

三、裁判理由

（一）被告人胡某、李某的行为构成组织卖淫罪

组织行为一般表现为使分散的个人有序进行某种活动，组织的手段包括但不限于暴力、胁迫、引诱等行为。具体到组织卖淫行为中，就是使分散从事卖淫活动的个人，通过有组织的行为进行卖淫活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条的规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。在司法实践中，组织卖淫一般表现为两种方式∶（1）设置卖淫场所或者变相卖淫场所，管理、控制卖淫人员，招揽嫖娼者；（2）没有固定卖淫场所，通过管理、控制卖淫人员，有组织地进行卖淫活动。前者如以开设旅店、娱乐场所等名义纠集控制多人从事卖淫活动，后者如实践中常见的以APP、网络等电子方式组织卖淫活动。控制是组织卖淫的最主要实现方式，是指通过以暴力、胁迫、引诱等方式，对卖淫人员施加物理或者心理的影响，使其难以摆脱行为人的影响。容留卖淫罪是指在一定期限内允许他人在自己控制的场所内卖淫，既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动；也包括在流动场所，如运输工具内容留他人卖淫、嫖娼。

实践中，一些组织卖淫行为容易被认定为容留卖淫行为，主要原因就是有的组织卖淫行为，就是采取容留等手段，进而管理、控制卖淫活动的，即组织卖淫包含了容留卖淫的内容。这在我国刑法理论上称为“包容竞合”，即一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，犯罪事实同时符合两个犯罪构成要件的情形。对此类情形的处理原则是适用全部法优于部分法的原则。换言之，虽然甲乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但是由于立法者的设定，甲乙两罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，也同时符合乙罪的构成要件，但是行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。① 根据“包容竞合”理论，组织卖淫行为通过容留、介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目的，因组织卖淫行为包含了介绍、容留卖淫等行为，在针对同一对象的情况下，不再对介绍、容留卖淫等行为单独进行刑法上的评价，不再单独定罪而是依照组织卖淫罪定罪处理。具体到本案，被告人胡某、李某开设按摩店，招募卖淫女到店里上班，并以提供食宿、门店招嫖、租赁房屋专门用作卖淫场所、约定分成等方式将牟永某、陈正某、陈泽某、谭光某等多名卖淫女组织起来，在统一管理下进行卖淫活动。这些行为已不再是简单地提供场所容留他人卖淫，而是表明被告人胡某、李某对卖淫嫖娼活动实施了管理行为。虽然本案中的管理行为相对比较松散，组织行为也仅由二被告人实施，不像一些卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织卖淫性质。组织卖淫罪的构成要件也不要求组织卖淫的行为人必须具有一定的组织性，而只要求行为人实施了组织行为即可。

另外，本案的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。组织卖淫罪要求被组织卖淫的人员必须达到三人以上，胡某、李某组织的卖淫人员有牟永某、陈正某、陈泽某等七人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。

综上，一审、二审法院认定被告人胡某、李某的行为构成组织卖淫罪是正确的。

（二）卖淫女在实施卖淫违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织卖淫罪的“情节严重”

《涉卖淫刑案解释》第二条规定了组织卖淫罪"情节严重"的六种情形。根据该条第五项的规定，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”。如何理解该条文中的“其他严重后果”?首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。其次，理解该条文中的“其他严重后果”的内涵和外延，应当按照体系解释的方法。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文、其他法令或者同一法典的其他条款比较，其含义也就明确了”。 对不明确的规定应当通过明确的规定来考查其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理的，造成多人重伤的，等等，而不是没有任何范围约束的严重结果。最后，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖淫女在卖淫期间发生的，且该严重后果与卖淫活动有紧密的因果或者条件关系。

就本案而言，卖淫女牟永某于2016年8月15日在进行卖淫活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害。在该案中，卖淫女的死亡既非其自杀引起，也非被告人胡某、李某所实施，但发生在其从事卖淫活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与卖淫活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。

（三）公诉机关指控罪名和人民法院经审理后认定的罪名不一致时，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决

根据刑事诉讼法第二百条第一项的规定，对于案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，人民法院应当作出有罪判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。我们认为，公诉机关指控罪名与人民法院认定罪名不一致时如何判决的问题，实际上就是审判权由何机关行使的问题。判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院。因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。其中包括三种情形∶（1）指控甲罪名，判决认定为乙罪名的；（2）判决认定罪名数少于指控罪名数的；（3）判决认定罪名数多于指控罪名数的。

需要注意的是，由于法庭审理是围绕指控的犯罪进行的，特别是控辩双方主要围绕指控的罪名能否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控的罪名不一致的有罪判决，应当设法保障被告方的辩护权。基于这一考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第二款规定∶“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。根据案件的具体情况，在案件社会影响大，拟认定的罪名重于指控的罪名等必要情况下，可以重新开庭，组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。

综上所述，公诉机关指控被告人胡某、李某犯容留卖淫罪，而人民法院经开庭审理后，认定胡某、李某的行为构成组织卖淫罪，既符合案件的客观事实和被告人的主观故意内容，在程序上也是符合刑事诉讼法规定的。

（四）人民法院在审理中发现新的事实的，应当建议公诉机关补充或者变更起诉

本案中，公诉机关以被告人李某、胡某犯容留卖淫罪向翠屏区人民法院提起公诉后，法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月，对此应如何处理?我们认为，应当建议公诉机关补充或者变更起诉。主要理由是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定∶"审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。”这里的“可能影响定罪”，不能仅仅从罪名角度理解，而应当从定罪量刑这一广义的定罪概念去理解。人民法院在审理过程中发现的新事实，可能与公诉机关指控的事实属于同类性质的事实，不影响对被告人认定罪名，但涉及罪轻与罪重，量刑重与量刑轻的问题。

就本案而言，翠屏区人民法院在审理过程中发现了指控犯罪事实以外，被告人还有其他组织卖淫犯罪事实，即审理发现的被告人胡某、李某组织卖淫的起始时间为2013年，早于指控的2015年11月；也就是说，二被告人自2013年至2015年11月实施的组织卖淫事实，公诉机关未指控。为此，原审法院认为，审理过程中发现的新事实，可能影响定罪，故依照司法解释的规定，建议公诉机关补充或者变更起诉，但公诉机关在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理，并作出相应的判决，是妥当的。

（五）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判

上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则不仅是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障，更是第二审人民法院确保审判质量的重要条件。实践中，贯彻上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在重审时加重对被告人判处的刑罚。为此，刑事诉讼法第二百三十七条第一款明确规定，"第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。

本案中，卖淫女牟永某在被告人胡某、李某组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书中也予以认定，但并未据此认定胡某、李某所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也无法通过发回重审的方法对二被告人加刑，只能作出维持原判的裁定。

需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在从事卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的表述，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。

（撰稿∶最高人民法院刑四庭  张华锋 审编∶最高人民法院刑四庭  陆建红）