刑事审判参考（2019.10 总第117辑）
［第1293号］于某、彭某组织卖淫案-组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的如何适用法律
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一、主要问题
1.组织卖淫罪是否以营利为构成要件?
2.组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的，应如何定罪处罚?
二、裁判理由
（一）组织卖淫罪不以营利为构成要件
被告人彭某一直对自己行为的性质作出辩解，认为自己在整个过程中没有实际获利，故不构成组织卖淫罪，而应认定为介绍卖淫罪。一审、二审未采纳该辩解和辩护意见，认为是否实际获利不影响构成组织卖淫罪，彭某依法构成组织卖淫罪。我们认为，一审、二审法院的认定是正确的。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留、介绍等手段，管理、控制多人从事卖淫的行为。本罪侵犯的主要客体是社会治安管理秩序和良好的社会风尚；客观方面表现为组织他人从事卖淫活动；犯罪主体为一般主体；主观方面系故意。组织卖淫罪属于破坏社会管理秩序类犯罪，社会危害性主要体现在对社会秩序、社会风化的破坏，行为人是否以营利为目的、是否实际营利与其行为的社会危害性、刑事当罚性并无直接关系。只要行为人客观上实施了组织他人从事卖淫活动的行为，即符合该罪的客观要件。虽然司法实践中大多数的组织卖淫行为人是以营利为目的的，但是确实也有行为人组织卖淫并无直接的获利目的，或者虽有组织行为但尚未盈利的。对此，只要符合组织卖淫罪的犯罪构成，则应当以组织卖淫罪定罪处罚，而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际盈利。
本案中，被告人彭某伙同被告人于某组织少女卖淫。根据于某的供述，2014年下半年彭某与其商议，要其负责找“小妹子”（卖淫女），彭某负责联系嫖客，之后的卖淫活动一般情况下是彭某联系嫖客，再由其联系“小妹子”。彭某也供认，其从2014年开始找于某介绍“小妹子”给他人嫖娼。受害人王某、彭某某、张某某、徐某某等人亦陈述，系由于某、彭某二人安排、介绍卖淫。嫖客孙某等人也证明，系通过彭某、于某介绍与多名“小妹子”发生性关系的，嫖资支付给于某、彭某或者“小妹子”，嫖娼活动开始是于某、彭某一起安排的，后来彭某因为吸毒被抓了就由于某安排。上述证据表明，彭某在组织卖淫活动中联系嫖客并介绍卖淫人员，实施了引诱、介绍卖淫的行为，并与于某共同对卖淫人员实施管理和控制，其行为已构成组织卖淫罪。虽然组织卖淫的收入均由于某支配、挥霍，未实际获利，但是该情节不影响其构成组织卖淫罪。
（二）组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的，择一重罪处罚
本案中被告人于某、彭某先后组织十余名未成年少女从事卖淫活动。在此过程中，为了劝说上述人员从事卖淫，根据于某的供述，主要通过"洗脑”的方式，以利益诱惑受害人卖淫。在具体卖淫活动中，先是嫖客联系于某、彭某，二人与嫖客商谈好价格后再挑选适当的卖淫人员并送到嫖客入住的宾馆房间内推荐介绍，促成卖淫交易达成。从于某、彭某的行为特征看，二人既符合组织卖淫罪的要件，又符合引诱、介绍卖淫罪的要件。
对于此种情况下的法律适用问题，我们认为，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在手段上有重合之处，均可以表现为引诱、容留、介绍卖淫行为。一般认为，组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪系法条竞合关系，其适用原则为重法优于轻法。当行为人以引诱、容留、介绍的手段组织卖淫时，既可构成组织卖淫罪，又可构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，择一重罪处罚。根据刑法第三百五十八条第一款的规定，组织卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而刑法第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处刑罚。两相比较，组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪，故一般按照组织卖淫罪进行处罚。但是，引诱卖淫中有一种特殊情形，就是引诱不满十四周岁的幼女卖淫。根据刑法第三百五十九条第二款的规定，引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。因此，在某些情况下，引诱幼女卖淫罪的处罚可能重于组织卖淫罪，即组织卖淫犯罪未达到"情节严重"时，其法定刑幅度为五年以上十年以下有期徒刑，而引诱幼女卖淫罪的法定刑幅度为五年以上（十五年以下）有期徒刑。此时应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚，组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。如果组织卖淫犯罪达到“情节严重”时，因其法定最高刑为无期徒刑，一般应当以组织卖淫罪一罪定罪处罚。
就本案而言，被告人于某从事组织卖淫活动多年，后彭某也加入其中。二人利用未成年人心智不成熟、容易受到利诱的状况，以“洗脑”利诱的手段引诱、介绍卖淫，先后组织十余名未成年少女多次从事卖淫。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定∶"组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的'情节严重'∶（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。”被告人于某、彭某符合上述规定第一项关于卖淫人员累计达到十人以上的规定，也符合第二项关于卖淫人员中未成年人等特殊人员达到五人以上的规定，属于“情节严重”的情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。故于某、彭某在组织卖淫中虽有引诱、介绍卖淫的行为，且被引诱人员中有未满十四周岁的幼女，但因二人构成组织卖淫罪“情节严重”的情形，最高可判处无期徒刑，量刑重于引诱、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪，故对二人以组织卖淫罪来定罪处罚。考虑到于某、彭某二人组织卖淫情节严重，在一年多时间内组织十余名在校学生向社会人员卖淫，卖淫人员最大15 岁最小13岁，其中受害人彭某某（14岁）、张某某（14岁）、徐某某（15岁）等均分别被组织卖淫二十余次，对未成年少女身心造成严重伤害。被害人每次卖淫，嫖客支付嫖资1万元至500元不等，除每次给卖淫少女100元至200 元外，其余钱款均被于某挥霍。本案犯罪性质恶劣，情节严重，社会影响特别恶劣。一审、二审法院根据本案的具体情况对被告人于某以组织卖淫罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人彭某以组织卖淫罪判处有期徒刑十五年，并处罚金十万元是适当的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 潘 洁审编∶最高人民法院刑四庭 陆建红）
