刑事审判参考（2019.10 总第117辑）

［第1294号］丁某、何某等组织卖淫、协助组织卖淫案-在组织卖淫过程中采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定

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一、主要问题

1.组织卖淫或协助组织卖淫过程中，采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定?

2.如何区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪?

二、裁判理由

（一）组织卖淫或协助组织卖淫犯罪中，对卖淫人员采取非法限制人身自由等强迫行为的，应以组织卖淫罪或协助组织卖淫罪论处

在司法实践中，对于行为人在组织卖淫或协助组织卖淫行为中采取非法限制卖淫人员人身自由等行为的认定有两种不同观点∶

第一种观点认为，行为人组织卖淫或协助组织卖淫的行为所侵犯的客体为社会管理秩序及公序良俗，而其实施的非法限制卖淫人员人身自由等行为则侵犯了他人的人身权利，只认定组织卖淫一罪不足以评价其行为的社会危害性，故应根据刑法第三百五十八条第三款的规定，以非法拘禁罪和组织卖淫罪（或协助组织卖淫罪）数罪并罚。

第二种观点认为，非法限制卖淫人员人身自由是行为人组织卖淫过程中使用的手段行为，是组织卖淫行为的表现形式之一，以组织卖淫罪一罪即可评价。刑法第三百五十八条第三款的规定是针对严重侵害他人人身权利的犯罪，不应作扩大解释。同理，以协助组织卖淫的目的非法限制卖淫人员人身自由的，也应构成协助组织卖淫罪一罪。

我们同意第二种观点。行为人实施的非法限制卖淫人员自由等强制性质的行为应包含在组织卖淫罪的“管理和控制”行为之中，不宜单独评价。作为组织卖淫罪的帮助犯，行为人为协助组织卖淫而实施非法限制卖淫人员自由等行为的，亦只定协助组织卖淫罪一罪。

1992年12月1日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止）中曾规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为"，该规定将"强迫"作为组织卖淫的手段之一。为避免在司法实践中混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念，2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条将组织卖淫罪定义为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的"。《涉卖淫刑案解释》中只采用“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，并将“控制”他人卖淫改为“管理或者控制”他人卖淫。这种“管理或者控制”主要表现在对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制上，既表现为行为人使用协商、劝说、引诱等平和的方式，就卖淫方式、服务内容、收费分成等与卖淫人员达成合意，使卖淫人员自愿服从管理；也表现为行为人使用暴力、胁迫等具有强迫特征的手段，如组织者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件；假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通信工具，以限制其与外界联系的自由；以拘禁的方式限制卖淫人员人身自由，以殴打手段迫使卖淫人员卖淫，安排人员监督卖淫交易等行为。这种具有强迫特征的行为表现形式与强迫卖淫罪的手段行为虽有相似之处，但行为对象却有着本质区别，前者为自愿卖淫，并与行为人形成合意、接受行为人管理和控制的卖淫人员；后者则为无卖淫意愿，被强迫从事卖淫行为的人员。

实践中，卖淫组织中的卖淫人员为了追求经济利益，或是自愿卖淫并接受组织管理，或是经人介绍、引诱加入卖淫组织实施卖淫行为。行为人将卖淫人员组织起来统一管理、控制，以非法拘禁、殴打、侮辱等手段强制卖淫人员服从组织管理，强迫手段是组织、管理、控制的具体表现，行为人的目的仍是组织卖淫，根据罪刑法定原则，应直接定为组织卖淫罪，其中限制人身自由等手段行为可作为组织卖淫罪的量刑情节考虑。《解答》第二条曾明确规定，“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。虽然该《解答》根据2013年1月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》已经失效，但其对于组织卖淫犯罪中强迫行为的处置是司法实践中处理案件的普遍做法。需要注意的是，如果组织者故意实施的以上行为直接导致被组织者伤亡的，应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者进行数罪并罚。另外，组织者对被组织者以外的其他人实施非法拘禁、殴打行为的，也应当按照其实施的行为定罪，与组织卖淫罪数罪并罚。（二）协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯

根据刑法第三百五十八条的规定，协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助行为。在共同犯罪中，起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位和主犯相比都具有从属性，但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的组织卖淫罪客观方面构成要件的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻。帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的客观方面构成要件的实行行为而只是提供物质、体力或精神上的帮助的人员。按照传统共犯理论及我国刑法总则对共同犯罪人的分类，一般以一个罪名就可以评价共同犯罪中包括帮助犯在内的各犯罪人的行为，实现罚当其罪。但我国刑法将组织卖淫的帮助犯单独定罪，实现正犯化，正是体现了立法者对组织卖淫行为严厉打击的意图。将协助组织卖淫行为单独定罪，从而也使组织卖淫罪中的帮助犯和起次要作用的从犯区分开来，分别构成不同的罪名。

组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制多人从事卖淫活动的行为。在组织卖淫犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或辅助作用的是从犯，从犯对卖淫活动同样直接进行策划、管理、指派，但相较于主犯而言处于辅助或者次要地位，对从犯仍以组织卖淫罪论处。协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。该帮助行为不对卖淫人员、卖淫活动直接进行组织、策划、管理，而是协助卖淫活动组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫活动安排场所，为卖淫活动望风放哨等。协助组织卖淫罪作为一个单独的罪名，也存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。协助组织卖淫行为人在共同犯罪的情形下，应依据各行为人在协助组织卖淫犯罪中的作用进行主犯、从犯的区分。

《涉卖淫刑案解释》第四条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。《涉卖淫刑案解释》在法律适用上明确了协助组织卖淫罪的认定，明确协助组织卖淫的行为人必须对组织卖淫行为“明知”，即主观上明知自己的行为是帮助组织卖淫的行为。如何确定行为人的主观明知?行为人的供述不是唯一的确定方式。一些案件中，若行为人供述不知道招募、运送的是卖淫人员，可结合行为人所在的工作场所、从事的工作性质与取得的劳动报酬进行综合认定。例如，在非合法经营场所从事保镖、打手、管账人、放哨望风等工作，获取明显高于普通工作人员的工资等情况下，即使行为人否认自己协助组织卖淫，客观证据与证人证言等能够形成完整、真实的证据链证明行为人对协助组织卖淫具有主观明知的，应认定行为人实施了协助组织卖淫行为。

在本案审理期间，《涉卖淫刑案解释》尚未公布，但本案的审理思路、裁判结果与《涉卖淫刑案解释》的规定一致。本案中，被告人丁某、何某、宋海波利用经营歌厅的便利条件，以牟利为目的，采取招募和容留的手段组织多名陪唱人员从事卖淫活动，宣布纪律，制定收费标准，统一安排卖淫人员吃住，为嫖客安排卖淫人员，为卖淫活动提供房间，形成了一个以歌厅为掩护的卖淫组织。在歌厅经营期间，为强化组织管理，防止卖淫人员离开，采取打骂、限制人身自由以及集中保管手机、身份证及卖淫所得等行为，从人身、财物方面控制卖淫人员。三人的行为构成组织卖淫罪，不构成强迫卖淫罪，也不以非法拘禁罪论处。在共同犯罪中，在丁某为主经营歌厅期间，丁某直接组织、管理、控制卖淫人员及卖淫活动，是主犯；何某直接参与歌厅管理期间未发生足以认定的卖淫行为，但作为歌厅经营者之一，其明知并放任丁某等人组织卖淫且享受歌厅收入分红，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；宋海波主要处理歌厅外围事务，在共同犯罪中亦系从犯。被告人杨旺、翟天龙、卢姗、刘双、张可心受被告人丁某、何某、宋海波的雇佣和指派，为组织卖淫提供帮助，管理账目、望风放哨、限制卖淫人员人身自由，其行为均构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫过程中，杨旺作为歌厅管理人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；翟天龙、卢姗、刘双、张可心按照杨旺的指挥实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。

综上，法院对八被告人的定罪准确，且结合其在共同犯罪中的地位、作用以及本案其他情节，对八被告人的量刑也是适当的。

（撰稿∶最高人民法院刑四庭  李  伟辽宁省锦州市中级人民法院  张朝国  徐明哲

审编∶最高人民法院刑四庭  陆建红）