刑事审判参考（2019.10 总第117辑）
［第1295号］刘某1、陈某2、孔某3强迫卖淫等案-如何认定强迫卖淫罪的“强迫”要件
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一、主要问题
如何认定强迫卖淫罪的"强迫"要件?
二、裁判理由
强迫卖淫，主要是指行为人采取暴力、威胁或者其他手段，违背他人意志，迫使他人卖淫的行为。这里所说的“强迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威胁，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或通过使用某种手段和方法，对他人形成精神上的强制，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫活动。无论行为人采取哪一种强迫手段，都构成强迫他人卖淫罪。暴力，是指人身强制方法；威胁，是指精神强制方法；其他方法，是指采用灌醉、麻醉等方法。强迫卖淫的强迫性主要表现为以下情形∶（1）在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用强制手段迫使其从事卖淫活动；（2）他人虽然原本从事卖淫活动，但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下，使用强制手段强迫其继续从事卖淫活动；（3）在卖淫者不愿意在某地从事卖淫活动或者为某人从事卖淫活动的情况下，使用强制手段在某地或为某人从事卖淫活动。因此，从事卖淫活动的卖淫者也可以成为强迫卖淫的对象。
（一）被告人刘某1等人的行为符合强迫卖淫罪中的“强迫”要件我们认为，被告人刘某1等人的强迫行为既包括暴力，也包括胁迫，暴力中有胁迫，胁迫中透露着暴力，因此，属于强迫卖淫性质。
首先，被告人刘某1使用强制手段迫使黄某某、朱某某卖淫的事实清楚，证据充分∶一是有被害人证言证实，二是有同案被告人陈某2、孔某3供述及同伙陈华远的证言相印证，三是书证欠条、医院病历等证据补强了上述言词证据，四是被告人刘某1在侦查阶段也作了与上述证据相印证的供述。
其次，从行为性质看，刘某1等人的行为属于采取暴力和胁迫手段。胁迫主要体现在，刘某1等人威逼被害人黄某某、朱某某归还在组织卖淫活动过程中支出的费用，并让被害人通过卖淫归还债务，还威逼黄某某、朱某某写下欠条。此欠条本身就包含了胁迫的内容。欠条中写明∶黄某某欠陈某245000元，黄某某自愿听从安排，直到还清所有费用为止，所花的钱按高利贷来算，在还清费用前不许回家，如出现私自逃跑，所欠费用按10万元归还。朱某某欠陈某215000元，自愿听从安排，直到还清所有费用为止，所花的钱按高利贷来算，在还清费用前不许回家，如出现私自逃跑，所欠费用按5万元归还。而署名“朱某某”的欠条则还有“如不能还清债务，自砍手指头一根”的内容。上述欠条的内容足以使黄某某、朱某某产生惧怕心理。暴力体现在，在组织卖淫活动期间，被告人刘某1等人多次殴打黄某某、朱某某，迫使黄某某、朱某某卖淫。后黄某某、朱某某逃跑，刘某1等人又对被抓回的朱某某进行殴打，并以殴打、活埋等方式威胁朱某某不得再逃跑。
最后，对于辩护人所提“被害人有机会呼救、报警却不呼救、报警”以及“在卖淫时被公安机关抓获却不向公安机关求救”的辩护意见，我们赞同原审法院的观点，即此与黄某某、朱某某均为未成年人，缺乏自我保护意识和能力有关，不能以被害人未报警、未呼救为由，认定黄某某、朱某某系自愿卖淫。而且被害人黄某某在陈述中也对此予以解释，其因害怕报案后刘某1等人去家里找麻烦，所以不敢报警。因此，综观全案，是被害人不知报警和不敢报警，不是因自愿卖淫有条件报警而不报警。况且，未报警、未呼救，与自愿卖淫是两个完全不能等同的概念。自愿卖淫的人，肯定不会报警和呼救，但不能反过来推导出未报警、未呼救就是自愿卖淫的结论。
（二）被告人刘某1等人强迫未成年人卖淫，应依法从重处罚未成年人受到特殊保护，既是我国刑法的基本精神之一，也是刑事司法实践的一个基本共识。1997年刑法将强迫不满十四周岁的幼女卖淫，作为法定加重处罚情节。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）对强迫卖淫“情节严重”的情形未作具体规定，但增加了“强迫未成年人卖淫，从重处罚”的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第七条第二款对“强迫未成年人卖淫，从重处罚”的规定予以重申。同时，该解释还将强迫幼女卖淫作为强迫卖淫的法定加重处罚情节之一。本案中，被害人黄某某、朱某某在被强迫卖淫时，均未满十六周岁，均属于未成年人。根据刑法和司法解释规定，对被告人刘某1等人强迫未成年人卖淫的犯罪行为应当在法定刑幅度内从重处罚。
当然，本案在审判时，《刑法修正案（九）》尚未实施，《涉卖淫刑案解释》也还未公布实施，因此，原审法院没有援引上述法律和司法解释对被告人刘某1等人予以从重处罚，也是符合当时的法律规定的。
（三）关于本罪“情节严重”的认定
根据1997年刑法第三百五十八条第一款的规定，强迫卖淫具有下列情形之一的，属于情节严重∶（1）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（2）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（3）强奸后迫使卖淫的；（4）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。本案在审判时，《刑法修正案（九）》尚未实施，《涉卖淫刑案解释》也还未公布实施，原审法院根据当时刑法规定，认定被告人刘某1多次强迫黄某某、朱某某卖淫，构成情节严重，符合当时的法律规定。
需要说明的是，2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》，取消了强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于强迫卖淫“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，对何谓“情节严重”没有专门作出规定。同时，有的原属于“情节严重”情形的，依据《刑法修正案（九）》的规定，也发生了变化，如强奸后迫使卖淫的，依照《刑法修正案（九）》的规定，应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”；杀害被强迫卖淫人员的，应当以故意杀人罪和强迫卖淫罪并罚，不再认定为强迫卖淫“情节严重”。因此，《涉卖淫刑案解释》根据刑法的修改和社会情势发展变化情况，在第六条第一款重新规定了强迫卖淫“情节严重”的情形∶（1）卖淫人员累计达五人以上的；（2）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的；（3）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（4）造成被强迫卖淫者自残、自杀或者其他严重后果的；（5）其他情节严重的情形。因此，在《涉卖淫刑案解释》公布实施后，认定强迫卖淫是否构成“情节严重”，就应当依照该解释规定进行。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陆建红审编∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
