刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
杜某等投机倒把、走私、诈骗、行贿案
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一、裁判理由
（一）投机倒把罪的认定
投机倒把罪产生于特定的经济体制，相关行为性质的评判，随着政治经济形势和行政管理法律法规的变化而变化。
1979年《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条规定，违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产；以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。1981年1月7日国务院发布的《关于加强市场管理、打击投机倒把和走私活动的指示》（已失效）中明确规定将非法倒卖、转手加价出售、买空卖空转包渔利等行为列为投机倒把活动。对从事投机倒把活动的任何单位和个人，除按政府规定罚款或没收其财物外，情节严重的，交由司法机关依法惩处。1982年年初，鉴于当时走私、套汇、投机倒把牟取暴利等积极犯罪活动猖獗，严重危害社会主义建设事业和人民利益，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效），将投机倒把罪的法定刑提高到死刑。
结合本罪的罪状表述，投机倒把罪是指违反国家对金融、外汇、金银、物资、工商的管理规定，非法从事金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理制度，情节严重的行为。根据1982年《国务院关于加强广东、福建两省进口商品管理和制止私货内流的暂行规定》，汽车、彩色电视机、彩色显像管、手表、化纤及其制品等物资确需要进口的须事前报告国务院主管部门审查批准；福建省经国务院主管部门批准后按正常渠道进口的此类商品必须按商品经营分工，分别由主管的物资、商业和纺织工业部门经营，在省内销售。杜某等人的犯罪事实发生在1984年到1985年间，根据当时国家政策，重要生产资料和紧俏耐用消费品的批发业务，只能由国营商业、物资供销部门、供销合作社和生产这种商品的企业经营，不准其他单位和个人经营。杜某通过联营方式成立的建红、建兴、裕丰三家公司不具备经营汽车、彩色电视机、彩色显像管、手表、涤纶丝等涉案物品的主体资格。且杜某、李涵生、庄深、杜仲元等人在组织、参与的倒卖倒买经营活动中，存在违反规定，与江西、江苏、河北、广东等其他省份从事跨省买卖的情况。根据1979年《刑法》的规定，杜某、李涵生、庄深、杜仲元等人的行为构成投机倒把罪。
（二）走私罪的认定
1979年《刑法》第一百一十六条、第一百一十八条规定∶"违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”“以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”1982年全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（已失效）将走私罪的最高法定刑提高到死刑。
1979年《刑法》规定的走私罪，是刑法规制的各种走私行为的总集合，其客体一般概括为对外贸易管制，包括但不限于侵害关税征收制度和偷逃应缴税款的行为，还包括对限制或者禁止进出口制度的违反，对国家金融、外汇统一管控制度的违反等。根据1982年《国务院批转外贸部<关于外贸出口商品实行分类经营的规定的请示）的通知》（已失效），海蜇皮、蘑菇罐头的出口需由粮油食品进出口总公司组织协调；陶瓷的出口需由工艺品进出口总公司组织协调。1984年《进出口商品检验条例》（已失效）第十一条规定，一切出口商品必须经过检验，未经检验和检验不合格的不准出口。1984年外经贸管出字第35号文件《关于调整部分商品实行出口许可证制度的通知》规定，蘑菇罐头属于实行出口许可证的商品，必须申领出口许可证，对弄虚作伪、无证出口的，按走私论处。据此，本案被告人杜某、李涵生、林常平、林松等人在明知未获出口许可、没有商品检验合格证的情况下，违反海关法规，逃避海关监督，组织、参与走私活动，两次向香港走私蘑菇罐头等货物价值1926万余元，根据1979年《刑法》的规定，该行为构成走私罪。被告人黄建斌受林松指使，在明知外币为限制出口的情况下，为杜某、林松在黑市炒买美元、港元，并夹带到香港，该行为构成走私罪。
（三）诈骗罪的认定
1979年《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定∶“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”1984年7月至1985年1月间，被告人杜某、李涵生、庄深等人，在既无合同实际履行能力又无经济担保的情况下，明知不具备经营电视机、显像管的主体资格，用虚假的要约欺骗对方，采取签订销货合同手段，骗取晋江县石狮工业公司等10多个单位货款，造成上述单位4000余万元货款损失，构成诈骗罪。
【编后语】
党的十一届三中全会以来，国民经济在实行计划经济的同时，开始逐步发挥市场调节的辅助作用，两种体制同时并存，交互发生作用。由于新体制需要逐步成熟，旧体制又在许多方面失去效应，管理上势必出现这样那样的真空或漏洞，这就给少数违法乱纪分子进行破坏社会主义经济的活动，提供了条件和可乘之机。某些不法分子则趁机实施投机倒把、贪污盗窃、行贿、诈骗、走私贩私等犯罪活动。
本案中，被告人杜某等人趁改革、开放、搞活之机，钻改革空子，敛财牟利，经济犯罪总金额达2亿余元，严重破坏了社会主义经济秩序，一些被害单位因此而蒙受巨大损失，乃至濒临破产。为了便于实施犯罪，杜某四处招摇撞骗、金钱开路，拉拢和腐蚀了一批国家干部，致其犯罪行为一路绿灯、畅通无阻，严重污染了社会风气，败坏了党和政府的形象，杜某本人更是从一个以工代干的办事员成为一些国家干部眼中的“财神爷”。
案发后，党和国家领导人高度重视，中央及地方相关部门成立专案组彻查本案。人民法院依法审理杜某等20人投机倒把、走私、诈骗、行贿、受贿、玩忽职守案，对于准确贯彻党的开放搞活政策，肃清当时福建地区经济乱象，整治市场不规范行为，严惩国家工作人员腐败都起到了显著作用。该案的审判亦被《福建省志》等工具书所收纳。
33年后的今天，纵使投机倒把罪已废除，走私罪几经修改变迁，但是依法严厉打击经济犯罪，维护我国经济社会健康有序发展的初心未变。1979 年《刑法》历经11次修正，以社会主义市场经济秩序为法益的罪名亦已细化增加至92个。改革开放以来的刑法变革，不仅仅折射出法治的进步，更是我国改革开放40周年经济社会发展的有力见证。
（撰稿∶福建省高级人民法院刑二庭 吴明明
福州市中级人民法院 方 圆
审编∶最高人民法院刑二庭韩维中）
