刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
年某某贪污、挪用公款案
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一、裁判理由
（一）为了公司利益，以公司名义将货物转让给其他公司，事后回收货款的行为不构成挪用公款罪
转让给金宝炒货店的瓜子并非年某某私自挪用。首先，将瓜子调配给金宝炒货店是为了公司利益。当时，傻子公司经营严重亏损，深陷诉讼，又逢银行催贷，且新疆运来的这批瓜子不符合公司要求的规格，为缓解当时的经营危机，防止公司货物等财产被法院扣押，傻子公司遂将瓜子调给金宝炒货店出售，金宝炒货店最终也将相关款项归还傻子公司，实际获利的是公司而非个人。其次，将从新疆运来的瓜子调给金宝炒货店是由傻子公司供销科出面经办后向年某某告知，而非以个人名义，不能视为年某某的挪用行为。最后，将瓜子调给金宝炒货店出售属于正常的公司业务。傻子公司与金宝炒货店一直存在业务来往，傻子公司亦从金宝炒货店调过价值数万元的熟瓜子数万斤和其他辅助材料等，傻子公司与其他经营瓜子的部门也有类似互调行为，这种相互借调属于正常的业务往来，与挪用公款是完全不同性质的问题。
（二）认定贪污罪的主要事实不清，证据不足
公诉机关指控，被告人年某某占用公司出售的麻袋款9800元，接受镜湖瓜子分销处的商标使用费8000元，购买高档家具和家用电器以及请款出差借支现金31000余元，累计贪污43800元。
法院审查认为∶第一，傻子公司是1984年7月在市工商局牵头下，由服务公司、工业分公司、年某某个体炒货店三方进行联营，同年10月年某某接受董事会的委托，承包了傻子公司。按承包协议规定，产权归承包人年某某所有，债权债务完全由承包人负责，超额利润均由承包人支配。在承包期间经营范围内年某某有自主权。年某某虽然占有了指控所述的麻袋款、商标使用费用等，但是年某某的私人财产与公司财产一直存在混同，傻子瓜子公司账目到案发之时一直未清账结算。第二，年某某个人承担了公司的部分债务。由于年某某在“公司我承包，我就是公司”的错误思想指导下，在为公司业务从财务借支款出差到深圳、上海、南京等地途中不收取各种票据或者收取了也不到会计处报销，导致借还不平衡，审查中确实发现部分合理开支而年某某未予报销。第三，公司账面上存有年某某私人存款。联营时年某某将部分私人物资未计价转给公司，按联营协议规定，年某某以其商标和技术作为不计价投资，其私人有数万元存款在公司的账户上，年某某先后拿出42525元给公司职工发工资（后归还），并将个人部分物资转给公司，也未计价。年某某个人为联营筹建时垫付的职工伙食费、劳务费、采购人员的安家费、经理室的安装费等款项，公司也未进行计算。第四，年某某理应分得的利润而分文未要。按照联营协议和补充协议规定，年某某承包市傻子公司，原联营另两方共投资298 000元（已基本用于固定资产投入），年某某以商标和技术作为不计价投资，可分得三分之一红利。年某某承包傻子公司后，实行利润分配定额承包。1985年9月，年某某向联营的另两方兑现利润18万元。按理年某某应分得若干万元利润，其也分文未得。
综上，如认定年某某贪污，应当根据事实进行实事求是的清算。但本案因账目未清，主要证据不足，法院根据事实认定其贪污罪不能成立是妥当的。
【编后语】
年某某是曾被邓小平同志在不同场合三次提起的“中国第一商贩”，其创业历程具有鲜明的时代特色，也是改革开放初期中国个私经济发展的“晴雨表”。1984年，国家提出“有计划的商品经济”，为国企改革、个体、私营经济的发展提供了政策上的指引。但在实践发展中，无论是企业的雇工问题还是承包、联营问题在当时的经济环境、理念下引起了激烈的争论。
1992年，邓小平“南方谈话”时强调，“改革开放的胆子要大一些，敢于试验……看准了的，就大胆地试，大胆地闯”，这对中国20世纪90年代的经济改革与社会进步起到了关键的推动作用。同年，党的十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。1997年，修订后的《刑法》取消了“投机倒把罪”，由此摘掉了曾经悬在企业家头上的一把“利剑”。2004年，修正后的《宪法》明确指出“公民的合法的私有财产不受侵犯”。随后反垄断法、物权法相继出台，国家对私有合法财产的保护力度不断加大。其间，围绕私营经济定位的争论声一直不绝于耳。在为国有经济保驾护航的同时，如何鼓励、支持和引导民营经济健康发展，是改革开放面临的一个重大问题。其中，合法的经营行为与犯罪行为的界分一直是司法实践中的难点问题。
本案发生于改革开放初期，当时的企业家大多具有鲜明的时代特色，既有开拓创新的精神，又有规则意识不强等问题，年某某就是其中的一个典型例子。人民法院审慎适用刑罚，依法认定年某某不构成挪用公款罪、贪污罪，体现了对市场经济的尊重和保护，也证明了国家法治环境的改善，才是民营企业和私人财产法律保护的根本保障。
（撰稿∶芜湖市中级人民法院 李强国 张俊杰审编∶最高人民法院刑二庭 叶邵生）
