刑事审判参考（2019.12 总第118辑）

沈某、孙某贪污、行贿案

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一、裁判理由

（一）关于北京市长城机电科技产业公司性质的认定

对沈某和孙某侵占公司钱款的行为是否应以贪污罪来定性，是本案的一个焦点问题。应否对沈某和孙某以贪污罪论，我们不妨来先看一下贪污罪的定义。

1988年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》，已失效）指出，贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、欺骗或者以其他手段非法占有公共财物的行为。针对本案，沈某和孙某对其构成贪污罪都持否定意见，理由是他们认为沈某注册的北京市长城机电科技产业公司属于私营企业，不属于集体经济组织，不符合贪污罪的主体特征，所以对涉案的北京市长城机电科技产业公司的定性成了本案的焦点所在。

根据工商登记资料显示，北京市长城机电科技产业公司成立于1989年3月16日，注册人为包括沈某在内的九人，在申请人提交的《申请书》《商业企业开业申请登记表》《公司章程》《资金证明》等文件中，均明确要求申办的北京长城机电产业公司的企业性质为集体所有制。北京市人民政府办公厅于1987年11月2日以“京政发〔1987〕158号”文件形式，转发北京市工商局《关于加强社会集资兴办的集体所有制企业登记管理的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中明确了集体所有制企业的定义是“社会集资兴办的集体所有制企业，是指没有上级主管部门的集体所有制企业"。此外，《企业法人登记管理条例实施细则》第三十四条规定，没有主管部门的企业申请登记时应提交资金担保。经审查，由沈某等九个自然人共同创办的北京市长城机电科技产业公司符合《暂行规定》中没有上级主管部门的集体所有制企业，由北京市大兴工业公司作为经济担保。

在公司的管理方式上，北京市长城机电科技产业公司在公司章程中明确了财务管理制度和利润分配制度，严格执行国家对民办科技企业的规定，税后利润按5∶3∶2比例分配执行，其中“5”为发展基金，“3”为集体福利，“2”为职工资金，符合《城镇集体所有制企业条例》第五条对集体所有制企业经营原则的规定。

此外，在福利政策方面，北京市长城机电科技产业公司自成立日起在北京市新技术产业开发试验区内一直享受集体所有制企业的减免政策及各项优惠政策。自北京市长城机电科技产业公司成立以来，在每个年度的“企业法人年检报告书”中，经济性质“年末实际情况”一栏中均填写的是“集体”。

综上所述，北京市长城机电科技产业公司在注册登记，对外经营，企业年检方面都登记的是集体所有制，符合集体经济组织的特征。也就是说，在法律形式及工商登记上，北京市长城机电科技产业公司属于集体所有制的企业，这表示在其对外的方式有足够的公信力。而被告人沈某及其辩护人所提的北京市长城机电科技产业公司实际经营性质为沈某一人说了算，企业实际性质为私人企业的意见也就无处站脚，因此，对于北京市长城机电科技产业公司企业性质，应认定其属于集体所有制的企业。

（二）关于本案二被告的责任区分

根据1979年《刑法》第二十二条第一款和《补充规定》第一条第一款的规定，要成立贪污罪的共犯，首先要求至少一方满足构成贪污罪主体的要求；其次还要有共同的犯罪故意，有犯意的联络，实施侵占公共财产的行为。

具体到本案，被告人沈某犯有贪污罪和行贿罪，其中，认定贪污罪的事实有两起∶第一起是通过作假账，把记有沈某从北京市长城机电科技产业公司个人借款事实的记账凭证上的“借款人”改成深圳市太福实业股份有限公司，从而非法占有该笔款项；第二起是以借取专利提成费为名，通过倒签董事会决议日期，以提取专利提成费冲抵个人借款的方式，非法侵吞集体财产。在案的证据能够证明，孙某与沈某在其实施的第一起贪污事实的范围内成立共犯，那么对于沈某和孙某的责任该如何区分呢?

首先，从被告人沈某、孙某的职位上看，沈某是北京市长城机电科技产业公司的总裁，是公司的法定代表人，在公司的实际运营中处于主导地位，孙某是公司的副总裁兼财务部部长，其也是集体所有制企业的责任人，因此，对于孙某侵占公司钱款的行为，应当以贪污罪论处。其次，从犯罪数额上来看，沈某犯有贪污罪和行贿罪，犯罪数额是3255791.9元，而孙某贪污罪的犯罪数额是100万元，孙某的犯罪数额低于沈某。最后，二被告在共同贪污100万元的犯罪事实过程中，是沈某个人填写完借款单后，指使孙某来提取现金，可见在共同犯罪中，沈某是主犯，起到的作用比较大，孙某居于从属地位，是从犯，其作用小于沈某。

综上所述，无论是从犯罪的数额和地位来看，被告人沈某都比被告人孙某要大，在沈某到案后孙某将侵吞钱款的存单交还给了北京市长城机电科技产业公司，对于该部分退赃事实在量刑时应当予以考虑。因此，沈某应当对贪污和受贿的总额3255791.9元承担责任，孙某对贪污的100万元承担责任，而且孙某系从犯，具有退赃情节，对其应当比照主犯减轻处罚。

（三）对于贪污罪死刑的适用

1979年《刑法》第一百五十五条规定∶"国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”《补充规定》第二条第一款规定∶“个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”

通过以上规定可以看出，对于贪污罪，适用死刑的条件是贪污数额达到5万元并且情节特别严重。针对本案，被告人沈某贪污数额达到了300万元人民币，已经远远超出了“数额巨大”的标准，严重侵害了集体所有制企业的财产管理秩序。沈某对于社会的危害性不仅体现在其贪污的数额上，还体现在以下几方面∶

第一，从时间维度上看，沈某通过作假账的方式侵吞集体财产的时间集中在1993年2月、3月，时间比较集中。也就是说，在短短两个月的时间里，就贪污了300万元，时间之短，数额之大，足以看出沈某的主观恶性。对于沈某贪污的300万元，如果从现今社会的经济水平去看数额也不算太大，但是如果放眼在1993年，当时全年人均国内生产总值仅为3027元每人，而到了2017年这一数字就达到了59660元每人，足足增长了将近19 倍。结合当时的经济水平，贪污300万元的数额是十分巨大的。且从在案证据上看，如果不是有关部门及时查处本案，涉案的犯罪数额将会更大，后果也更为严重。

第二，从贪污钱款的来源上看，主要来源于社会的集资款，直接侵害的对象是投资者的利益。以沈某为法定代表人的长城公司，自1992年6月开始面向社会非法集资，为了引诱更多的投资者，炮制出利率高达24%的所谓"共同开发节能电机的合作协议"，在这份协议书的诱惑下，自1992年6 月至1993年3月，其非法集资数额已达10亿余元人民币之多，而参与人数更是达到10万之众。有证据表明，个人投资的比例占长城公司集资总额的90%以上，在这些投资者中绝大多数都是普通老百姓，他们用自己的退休金、养老金和多年积攒的积蓄用于投资，而沈某却将部分集资款非法据为己有，并且大肆挥霍，不仅扰乱了金融秩序，更侵害了老百姓的切身利益。从沈某的集资数额上来看，是新中国成立以来数额最大的，参与人数也是最多的，因此，其社会危害性不言而喻。

【编后语】

北京长城机电科技产业公司通过签订虚假技术开发合同，以承诺高额回报为诱饵，面向社会非法集资。从1992年5月到1993年3月，短短半年多的时间里，集资额竟然达到了13.7亿元!时间之短，数额之大，令世人震惊，成为自改革开放以来"非法集资第一案"。受制于当时的立法状况，对主要责任人沈某以贪污罪、行贿罪定罪处罚，并处以极刑，该案因其所处的时代环境特殊，成为改革开放之初中国资本市场的一个缩影。

市场经济本身是一种法制健全的经济，必须有可靠的健全的法律来保证。在北京市长城机电科技产业公司非法集资案之前，我国尚未建立起完整的金融法律体系，非法集资类案件只能依靠行政的手段解决。1995年6 月30日，第八届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（已失效），将非法吸收公众存款和非法集资诈骗等破坏金融秩序的犯罪列入法律打击的对象。1997年3月14日修订的《刑法》和1997年12月9日最高人民法院通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，正式将非法吸收公众存款罪，擅自发行股票或者公司、企业债券罪以及集资诈骗罪列入刑法罪名。至此，我国关于非法集资的刑法规制框架基本构建起来。

改革开放40年来，我国经济得到了繁荣发展，法治更是逐年完善。当沈某非法集资风暴席卷而来时，党和国家高度重视，积极挥以重拳，使风险得到遏制，并通过完善立法使金融秩序得到进一步的规范，使隐患得以消除。可以肯定的是“失德者必自戕，践法者必自灭”，任何想通过钻法律漏洞攫取非法利益的人，必将受到法律的制裁和惩罚。

（撰稿∶北京市第一中级人民法院刑二庭  谢兆勇审编∶最高人民法院刑二庭韩维中）