刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
李某贪污、受贿案
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、裁判理由
（一）1979年《刑法》至1997年《刑法》颁布之前贪污罪、受贿罪立法梳理
1.1979年《刑法》
1979年颁布了第一部《刑法》，标志着中国刑法发展进入一个新的时代。受贿罪从贪污罪中分离出来，规定在第八章渎职罪中，形成了独立的犯罪体系。1979年《刑法》第一百五十五条对贪污罪作出规定∶"国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。”第一百八十五条对受贿罪作出规定∶“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。”从以上条文中可以看出，1979年《刑法》中对索贿没有进行规定，受贿的行为方式相对单一，与贪污罪相比较受贿罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，也没有规定无期徒刑和死刑。
2.1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》
鉴于索贿和受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家和人民的利益造成严重损害，1982年全国人大常委会出台《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》，已失效），修改补充了1979年《刑法》。《决定》的内容突出表现为以下几点∶第一，把索贿行为明确规定为受贿罪的一种方式；第二，受贿罪的刑罚比照贪污罪之法定刑处罚，法定最高刑提至死刑；第三，受贿罪去掉了“利用职务上的便利”的表述，简化了受贿罪的规定。
3.1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》
随着改革的不断深入，贪污受贿犯罪问题日益严重，在各方面都严重影响着经济发展、政治廉明、社会的稳定。全国人民代表大会常务委员会1988 年1月出台《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》，已失效），对贪污罪、受贿罪作出了更加细致的规定。《补充规定》对贪污罪作出规定∶国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚∶（1）个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。《补充规定》对受贿罪作出规定∶国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本规定第二条的规定处罚；受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑；受贿数额在1万元以上，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。《补充规定》扩大了贪污罪、受贿罪的主体范围；明确了贪污罪的犯罪手段；受贿罪的犯罪构成要件中增加了“为他人谋取利益”，并恢复了“利用职务上的便利”这一规定；修改了贪污罪、受贿罪的量刑的数额标准。
1988年《补充规定》是改革开放一段时间后制定的，具有承上启下的作用，为处理贪污贿赂犯罪提供了法律依据。《补充规定》完善了贪污罪、受贿罪的构成要素，是1997年《刑法》中贪污贿赂犯罪的主要蓝本，具有较强的科学性，满足了打击腐败犯罪的社会需要。李某案件审理时依照的法律即1988年《补充规定》。
（二）关于被告人收受沈某2贿赂款4万元的认定
被告人李某案发即是因为沈某2非法集资案遭到查办，收受沈某24 万元的行为能否被认定为受贿犯罪是本案审理的难点和关键点。李某及其辩护律师对于该起受贿事实的辩护意见主要集中在以下几个方面∶第一，李某没有为长城公司谋取利益，其主观上没有为长城公司非法集资谋利的心理，客观上也未实施为长城公司非法集资活动谋利的行为。第二，合同不等同于4万元现金。收受现金可以随时支取，而合同能否带来利益是不确定的，因被告未兑现合同且该合同为无效合同，所以不能认定李某收受4 万元。第三，被告人李某是被动地收到孙某某硬塞的合同，并且已经退还给孙某某，没有及时归还是因为在外出差的客观原因，所以不能认定为受贿。
1.被告人为长城公司谋取利益的认定
1988年《补充规定》是立法上首次确认“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件。1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（已失效）更进一步明确，非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。
本案中，在案证据可以证明∶1992年6月27日，《科技日报》发表了该报记者孙某某写的《二十天集资二千万》的报道，这篇文章是孙某某在收受沈某2贿赂后，不顾及事实真相而作的极力吹捧长城公司非法集资活动的报道。被告人李某身为国家科委副主任，对这篇报道作出批示∶"科技成果转化为生产力，光靠国家一条资金渠道是不够的，应多方面开辟渠道，二十天集资二千万，我们应该从中受到启迪”，对长城公司的非法集资加以肯定。1992年6月29日，李某又接见沈某2，肯定了长城公司的做法，并亲自到长城公司视察，做了讲话。随后，在同年7月，李某又到海南考察，进一步对沈某2的非法集资活动给予支持和宣传。按李某的话说，是“从深圳到广州一直到海南，宣传了一路长城”。国家科学技术委员会是负责管理、协调和指导全国科学技术发展工作的职能部门，具有研究分析科技促进经济、社会发展的重大问题等职能。李某身为国家科委副主任分管星火计划、成果计划、《科技日报》等，其以国家科委副主任身份所做的批示和讲话具有很大的影响力和号召力。虽然李某始终辩解没有为长城公司谋取利益，但其利用职务便利对长城公司非法集资活动提供的宣传和支持，在客观上对非法集资的扩大起到了重要作用。
被告人李某以国家科委副主任身份作出批示及在地方考察时作出讲话是一种职务行为，尽管李某辩解称其没有意识到沈某2的集资行为是非法的以及双方没有事先约定收取贿赂，但事实上，李某的支持和肯定是长城公司非法集资活动迅速扩大的重要原因，也是沈某2送其财物的根本原因，本质上仍然是一种权钱交易，李某收受财物的行为已然侵犯了职务行为的不可收买性，因而李某的辩解不能成立，即使沈某2的集资行为是合法的，其行为依然构成受贿罪；其事后收受财物的行为也不影响对其受贿罪的认定。
2.《技术开发合同书》及“分红结算卡”性质的认定
改革开放以后，经济迅速发展，受贿的行为方式和对象也日趋翻新，行受贿的对象不仅仅限于看得见摸得着的“财物”，更拓展到隐蔽性更高的财产性利益。
本案被告人拒收4万元的人民币现金，转而收受长城公司的《技术开发合同书》和“分红结算卡”，就是出于逃避侦查，掩饰犯罪行为的目的。从该“技术开发合同”的性质来看，其是长城公司在融资活动中使用的融资工具，含有主要的条款为∶第一，投资者投资金额起点为5000元，多者不限；第二，投资者出资后，即获得“节能电机”这项技术成果的一部分，“众多出资人及长城集团共同占有这项成果”；第三，投资者每月可获得不低于投资额2%的红利；第四，投资者可随时全部或部分撤资；第五，投资无期限。中国人民银行在其发布的文告中，明确将长城公司的融资活动定性为“变相发行企业债券”。长城公司使用的“技术开发合同”在投资收益比例的规定上与债券较为相似，同时因规定“投资者可随时全部或部分撤资”还具有提现凭证的功能。被告人李某辩称合同不能等同于现金，该合同因姓名和实际身份证号码不符不能实际兑现，不具有价值。但长城公司员工的证言能够证明因李某和沈某2的特殊关系，即使合同的形式上存在瑕疵，李某也可以依据合同直接提取钱款或分红。该份合同只是掩盖受贿目的的犯罪工具，形式上的缺陷不影响被告人实质上的已经获得对这4万元占有并处分的权利。综上所述，在形式上，李某接受了《技术开发合同书》及“分红结算卡”；在实质上，该份合同明确指向的即为4万元的现金，李某已经实际获得了对4万元财产的控制，其行为构成受贿罪。
3.事后退还行为性质的认定
实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，如果行为人并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的，不属于受贿；如果行为人收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，其事后退还的行为只是掩饰犯罪行为的手段，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚。
本案中，被告人李某自1993年3月4日收受《技术开发合同书》后一个月的时间内，有近20天的时间在北京，这段时间内其完全有条件、有时间退还或上交该合同。但李某在此期间并无退还的行为或意思表示，不难分析被告人是抱着“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理。沈某2于1993年3月31日被羁押，李某于1993年4月4日联系孙某某紧急退还合同，掩盖罪行的目的明确，其事后退还合同只是因为关联人被查处才“被动”归还，具有受贿的故意。故人民法院依法认定李某利用职务上的便利，为长城公司非法集资谋取利益，收受沈某2贿赂款4万元的行为构成受贿罪。
（三）关于受贿行为与保管、馈赠、借用行为的区分
实践中的受贿罪变换出各种新的表象形式，表现为以各种名目来进行掩饰；而受贿行为又常与正常的民间保管、馈赠、借用等行为交织在一起。准确界定受贿行为和正常的保管、馈赠、借用行为，首先需要把握“权钱交易”的本质，同时结合行为人客观行为来探寻真实的动机。
本案中，被告人李某和梁某某直接私下交往较多，关系较为紧密，同时李某亦利用职权便利为梁某某夫妇在国内开办公司做生意等经营活动提供过帮助，并为其介绍科委的生意项目。双方之间正常的民事交往行为和权钱交易的行受贿行为交织在一起。（1）对于检察院指控被告人李某收受梁某某2.6万元人民币、2万元港币的犯罪行为，李某辩解称其因和梁某某私交较好，梁某某将2.6万元人民币存放在其处，以方便取现，同时因梁某某拜托其在北京买房，所以将2万元港币也放在其处一并保管。李某的陈述和梁某某的证言能够相互印证，且双方私人来往较多，梁某某作为港商确有存放提取人民币困难的现实，李某将上述钱款单独存放且一直未提取并明确告知第三人该笔钱款是梁某某存放在其处的。综合在案证据，检察院指控李某收受梁某某2.6万元人民币、2万元港币的犯罪事实不能形成完成的证据锁链，故人民法院未予认定。（2）对于检察院指控被告人李某收受梁某某美元1500元的事实，李某辩解称是梁某某拜托其代买物品的钱款，但是其上述辩解与梁某某的证言不能相互印证，且与在案证据相悖，故其辩解不能成立。（3）对于检察院指控李某收受梁某某5000元港币的犯罪事实，李某辩称因为双方关系好，梁某某出于朋友关系给其子出国使用。但双方的关系不仅仅是朋友之间友谊，更具有请托关系，梁某给予其子的钱款不是双方间正常的礼尚往来行为，数额也明显超过正常礼尚往来的范围，梁某某对李某有所求，李某对此也心知肚明，彼此心照不宣，本质上属于权钱交易，因而法院认定该笔事实属于受贿。
对于检察院指控被告人李某向北京市同力制冷设备公司索要通力牌空调机一台的有关事实，李某辩解称空调机是借用的，不是索贿。一般认为，在民间借用关系中，当事人双方在主观上没有收、送物品的故意，只是让借用方暂时使用的意思表示，而且这些物品将来是要归还的，借用方更没有永久处分该物品的故意。本案中，虽然李某在索要空调之时表明该空调是为其父借用，过后会归还。但双方没有约定归还的日期，且近一年的时间里李某没有归还空调的行为，也没有表达延缓归还的意思表示，且在搬家时也将该空调一并搬走，其行为表明了其具有永久处分该空调的故意。该公司经理白某某证言也表明其没有期望李某将该空调归还或者付钱。李某的行为已表明其以所有人自居并占有受贿物，可以排除借用行为的可能性，故人民法院依法认定其索要空调的行为属于索贿。
（四）关于被告人贪污行为的认定
检察院指控被告人李某的贪污行为可以分为两部分∶一部分是贪污拍摄电视剧的赞助性费用6.1万元，另一部分是贪污长江三峡链子崖、黄蜡石地质灾害防治现场指挥部付给《科技日报》社的专版宣传费2万元。
人民法院只认定了被告人李某贪污2万元专版宣传费的事实，对于贪污电视剧赞助费6.1万元的指控未予认定。在改革开放初期阶段，社会上各种节目制作拉赞助的现象很混乱，"中饱私囊"的现象很普遍，且没有相关法律文件对这种行为进行规制。李某作为剧本的作者，受西安电影制片厂电视部《湖上没有枪声》摄制组的委托，为该摄制组筹集资金。广播电影电视部、财政部、国家工商行政管理局于1992年4月23日颁布的广发计字〔1992〕271号文件虽对赞助形式和赞助收入的财务规定作出了明确的规定，但因该文件出台的时间晚于李某筹资的行为，所以对李某的行为没有溯及力。因缺少法律文件的规定，作者与摄制组之间的关系并不具有明确的公务隶属关系，赞助费的存放方式及电视剧暂缓拍摄后赞助费的处理方式在被告人行为时都没有明确的法律规定。所以检察院指控李某受西安电影制片厂电视部《湖上没有枪声》摄制组的委托，利用为该摄制组筹集资金的便利条件，侵吞摄制组筹集的资金共计6.1万元的事实缺乏事实和法律依据，法院未予认定。而2万元专版宣传费是长江三峡链子崖、黄蜡石地质灾害防治现场指挥部付给《科技日报》社的专版宣传费，该笔费用的明确归属应是《科技日报》社。李某利用担任《科技日报》社社长的职务便利，将该笔款项转移到个人账户并用于拍摄电视剧个人事务，可以认定其构成贪污罪。
【编后语】
改革开放以来，"权力寻租"现象伴随中国的经济体制转轨日益凸显，贪污腐败犯罪呈持续上升趋势，大案、要案猛增，社会危害性日益严重。1993 年召开的中纪委十四届二次全会以邓小平建设有中国特色社会主义理论和党的十四大精神为指导，正式提出了新形势下反腐败斗争的思路和对策，确定了反腐败斗争必须把握好的几项原则和近期反腐败斗争的任务，明确了三项工作格局，即∶加强对各级党政机关领导干部廉洁自律情况的监督检查；集中力量查办一批大案要案，狠刹几股群众反映强烈的不正之风；加大反腐败斗争力度，重点查处党政领导机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门发生的职务犯罪案件，特别是县处级以上领导干部犯罪案件。
被告人李某原是省部级高官，其落马与中央下决心查办长城公司总裁沈某2非法集资案相关。沈某2巨额集资商业骗局严重危害了国家金融秩序和人民、集体财产，是新中国成立以来罕见的金融大案。李某为扩大非法集资作出肯定性批示和讲话并收受沈某2贿赂的行为造成了十分恶劣的社会影响，其受贿、贪污行为严重危害国计民生，应受到法律的制裁。
被告人李某为掩饰其犯罪行为采取了隐蔽的受贿方式试图规避法律处罚，该案突出体现了职务犯罪的隐蔽性和复杂性。首先，受贿案件发案隐蔽，权钱交易的作案现场少，侦查取证难。李某与其妻建立了攻守同盟，更加大了本案的查处难度。其次，随着市场经济的发展，受贿的手段和对象发生了新的变化，增加了行为的伪装性。李某通过拒收现金转而收受《技术开发合同书》和“分红结算卡”的行为来达到混淆视听、逃避侦查审判的目的。再次，腐败犯罪其性质往往与民事馈赠等行为相混合难以区分界定。李某就辩称梁某某的钱是替其保管的，不是受贿；空调器是借用的，不是索贿。最后，经济转轨期存在法律不完善，机制不健全的情况，电视剧筹资的行为缺少法律规章的规范，给了犯罪分子腐败的空间，也加大了犯罪行为的认定难度。
案件审理当时相关司法解释尚未出台，对于新型受贿犯罪行为缺乏适用法律的具体意见。人民法院在准确认定案件事实，重视客观证据的基础上，正确把握受贿罪权钱交易的本质，对新型受贿犯罪的司法认定作出了有益探索。审判中，人民法院充分列举法律规范，在严厉打击贪污腐败行为的同时做到不枉不纵，对于指控中事实不清、证据不足的部分受贿、贪污、巨额财产来源不明等不予认定，做到依法准确定罪量刑。该案的审理有效应对了经济变革造成的职务犯罪形态“异化”的挑战，彰显了我国加强廉政建设、严厉打击贪污腐败行为的决心，也体现了我国腐败防治工作法治化的趋势。
（撰稿∶北京市第一中级人民法院刑二庭 魏晓田审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
