刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
褚某贪污、巨额财产来源不明案
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一、裁判理由
（一）贪污罪中既遂与未遂标准的认定
被告人褚某的辩护人提出褚某属犯罪未遂，被告人罗以军的辩护人提出罗以军属于犯罪预备，被告人乔发科的辩护人提出乔发科仅有犯意表示。对于贪污罪中的既、未遂标准，实践中有三种观点∶一是失控说，以财产所有单位是否失去对公共财物的控制为标准；二是控制说，以行为人是否实际控制其利用职务便利侵吞、窃取、骗取的公共财物为标准；三是失控加控制说，即以公共财物是否脱离本单位控制及行为人是否实际控制公共财物为标准。虽然审理时没有明确的司法解释，但通常认为，“控制说”更符合惩处贪污犯罪的实际情况，当行为人采取秘密手段转移本单位公共财物，实现了对公共财物的实际控制，可以随时支配、占有、处分本单位的公共财物时，无论是否实际处分赃款，都应认定为贪污犯罪已经既遂。对此问题，2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出了明确规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未转移，或者尚未被行为人控制就查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
本案中，三名被告人主观上具有非法占有本单位公共财物的故意，客观上已将公款从华玉公司的银行账户秘密转移至被告人褚某指定的境外个人账户，这一过程完成后，玉溪卷烟厂和华玉公司均对该款失去了占有和控制，被告人已经可以实际支配上述款项，贪污罪已然构成既遂。至于被告人之间是否进行分赃并不影响贪污罪既遂的认定。
另外，对于分赃一节，1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》也明确规定，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。
（二）如何区分私分国有资产罪与贪污罪
该案中，被告人褚某的辩护人提出褚某的行为应当构成私分国有资产罪而非贪污罪。私分国有资产与共同贪污之间存在许多相似之处，特别是两者在客观方面都是由多人共同实施侵占国有财产或资产的行为，在实践中较易产生争议。区分二者的关键在于，是否“以单位的名义”实施犯罪和在本单位范围内是否具有秘密性特征。私分国有资产罪是单位犯罪，通常表现为由国有单位领导班子集体决定或由单位负责人决定，单位内部一定范围内的人员知悉，将国有资产以发放福利、奖金的名义分配给单位全部或部分职工，且一般会有某种形式的单位内部记账进行备案，在客观方面表现为“单位决定，集体私分”；而共同贪污犯罪的犯罪主体是身为国家工作人员的自然人，一般表现为单位内部少数人作出决定，并利用职务便利，采取秘密手段将公共财产据为己有，且往往通过“平账”或不入账的方式，使被占有的单位财物难以在财务账目中反映出来，在客观方面表现为“少数人决定，小团体私分”。因此，认定共同贪污和私分国有资产犯罪，应当结合二者在犯罪主体、主观意志、行为方式、赃款去向方面的不同进行判断。
本案中，被告人褚某、罗以军、乔发科以非法占有为目的，分别利用担任玉溪红塔烟草有限责任公司董事长、总会计师、副董事长的职务便利，以个人非法占有为目的，连续两次预谋、策划私分公款，既不属于单位行为，也不是集体私分，不符合私分国有资产罪的基本特征。三名被告人共同策划，褚某还对分得公款的比例和数额做出具体安排，罗以军根据其授意，联系华玉公司负责人将巨额公款转移至褚某指定的境外个人账户，三人符合共同贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪追究刑事责任。
（三）对地方发展作出贡献能否作为从轻处罚情节
被告人褚某的辩护人提出，褚某对玉溪卷烟厂的发展和云南省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚某的功劳，从宽处理。在职务犯罪案件中，被告人对地方经济发展作出过重要贡献，能否作为酌情从轻处罚的量刑情节，在司法实践中长期存在争议。该案中，褚某自1979年担任云南玉溪卷烟厂厂长以来，至20世纪90年代中期将云南红塔集团打造成为资产规模亚洲第一的大型烟草集团，“红塔山”卷烟品牌无形资产超过300亿元，年上缴利润200亿元。褚某曾先后被授予“1990年度全国优秀企业家""1994年度中国十大改革风云人物"等荣誉称号，并被媒体称为“烟草大王”。客观上来讲，褚某在担任玉溪卷烟厂领导期间，确实为提升国有企业效益、带动地方经济发展作出了重要贡献。对此，党和政府也给予了褚某在政治上、物质上的荣誉和待遇。但无论其功劳多大，都不应因此而享有超越法律的特权。法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。根据《刑法》第六十一条之规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度进行判处。因此，被告人褚某利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现所反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。
【编后语】
自改革开放以来，国企领域管理人员职务犯罪屡有发生，褚某案就是其中一起受到社会舆论广泛关注的案件。该案的典型意义和时代价值在于集中反映了社会转型期国有企业管理人员心理失衡、行为失范和国有企业改革过程中内部管理存在的诸多问题，并为改进国有企业财务管理制度、防范国企领导干部职务犯罪积累了经验。褚某案发的时间节点，恰逢国企改革转制的爬坡阶段，原有的依靠企业承包制和落实经营自主权的国企改革已经逐渐进入瓶颈期。而作为改革开放后的第一批企业家，褚某和他同时代的其他国企管理人员共同见证并参与了国有企业从计划经济向市场经济体制过渡的早期实践，由此暴露的问题也显示出国有企业制度建设的曲折性和复杂性，例如，企业家的激励机制和监督机制尚不健全、企业经营者的权责利不统一等。对该案的回顾与反思，也有助于完善国有企业内部监督管理机制，推进新时代国有企业改革更好更快地向前发展。
近年来，社会上有一种声音，片面突出褚某的经营业绩、重大贡献和社会声誉，将其树立为国企改革中的“悲情英雄”，而忽略了褚某本人在担任国企领导干部期间，给国家、人民和社会造成的巨大经济损失。我们认为，这不是一种实事求是的态度。对于褚某本人的是非功过，应当客观理性地评价案件发生的时代背景和体制因素，本着“功不掩过，过不掩功”的立场，既不回避和否定褚某曾经作出的重要贡献，但同时也要坚持在法律适用上人人平等的原则。《刑法》第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。因此，任何公民触犯了刑律，都应当接受法律的制裁，无论其曾经创造了何种功绩，都不影响犯罪的成立。该案的判决体现了人民法院不枉不纵、客观公正、罚当其罪的司法原则。此外，该案在刑事裁判文书写作方式上也进行了有益的尝试。1996年《刑事诉讼法》颁布后，尽管刑事审判从传统的“纠问式”逐渐过渡为“控辩式”，但由于当时“以审判为中心”的刑事诉讼理念尚未确立，刑事裁判文书对于控辩双方的主张、辩论和争议焦点着墨不多，这导致在刑事司法实践中，辩方的观点、意见、诉求得不到应有的重视，特别是对于控辩双方存在争议的部分没有进行有针对性的评判、驳辩，削弱了刑事裁判文书的说理性和公信力。而该案的一审判决书中，在客观叙述控辩双方的举证、质证的内容后，以评判控辩双方主张的方式代替了传统裁判文书中“经审理查明”部分，对指控的内容化整为零分别加以评判，并对辩护人提出的辩护意见都给予了回应，详细阐明了是否采纳的理由。同时，该案判决书还打破了过去刑事判决书中“经审理查明”和“本院认为”两个部分相互分离的做法，将事实叙述与论证说理、法庭调查内容与法庭辩论焦点有机结合起来，不仅在“本院认为”部分进行了整体性的说理，而且在评判部分还分别对控辩双方的指控内容和辩护意见逐一给予了回应。因此，该案在裁判文书说理方面的创新，也为提升刑事审判工作质量提供了良好的经验借鉴。
（撰稿∶天津市第一中级人民法院刑一庭 张文波审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
