刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
汪某操纵证券市场案
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一、裁判理由
我国《刑法》第一百八十二条规定了操纵证券、期货市场罪，对于情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，许处罚金。法条规定了操纵证券、期货市场的四种惰形：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证素、期货交易的；（２）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货
交易，影响证泰、期货交易价格或者证券、期货交易量的；）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对聚，自买自卖期货合约，影响证桊期货交易价格或者证桊期货交易量的；以其他方法操纵证桊期货市场的。《证券法）第七十七条也规定了禁止任何人以上述手段操纵证豢市场。本案的争议焦点在于对被告人汪某抢先交易的行为在利法上如何评价。在法律没有明确规定的情况下，能否依据操纵证脊市场罪第四项的“兜底条款”来定罪处罚？
抢先交易也称“抢帽子”交易，是指证券公司、证泰咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证芽，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。本案中，被告人汪某作为证券咨询机构的法定代表人，先期购买证券，再向社会公众公布建议买人对应证券的咨询意见，然后提前卖出相关证浆的行为，就是典型的抢先交易行为。在本案的审理过程中，在认定汪某的抢先交易行为能否构成操纵证券市场罪时，争议很大。一种观人为，汪某抢先交易的行为最然破坏了市场正常的交易秩序，但无论是依据《证桊法》笫七十七条还是《刑法＃第一百八十二条都不能得出该行为屈于法律所规定的操纵证券市场行为方式之一的结论。在法律没有明文规定的惰况下，汪某的行为的违法性就难以界定。另一种观点认为，《刑法》第一百八十二条对操纵证券期货市场罪明确规定了连续联合买卖、相互交易、自买自卖三种操纵资本市场犯罪行为模式，并以“咆底条款”将“以其他方法操纵证桊期货市场”的行为类型归入操纵市场犯罪的刑事规制领域。严重的抢先交易与操纵证券市场罪明示规定的犯罪类型具有相同性质，根据操纵证券市场罪“以其他方法操纵证桊、期货市场”这－“兜底条款”将汪某抢先交易行为认定为犯罪，符合罪刑法定原则。
笔者赞同第二种观点，汪某抢先交易行为已经构成操纵证券市场罪理由如下
1.主体上的包含关系。抢先交易行为的主体是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，是特殊主体；操纵证券市场罪的主体要件是普通主体，任何人、任何机构均可构成此罪，当然也包括证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员。
2.客体上的同一性。抢先交易行为与操纵证券市场罪明示的三种行为指向同一客体，即证券、期货市场的管理秩序和投资者对交易机会的把握及合法权益。
3.主观故意的契合。抢先交易与操纵证券市场罪的主观方面都是出于操纵证券市场故意，即行为人主观上有通过对其先期买卖或持有的证券进行推荐，使其他市场参与者做出其期待的交易行为，对股票价格产生影响，操纵证券市场的故意。其明知自己的操纵市场的行为是违背公平、公正、公开的原则，妨害社会主义市场经济秩序，仍然追求、放任或决意为之。需要说明的是，在2006年《刑法修正案（六）》出台后，"获取不正当利益或者转嫁风险”不再是操纵证券市场罪的必备要件。
4.行为模式异曲同工。行为方式的符合性，是判断是否构成操纵证券市场罪的最为关键因素。严重的抢先交易行为符合操纵证券市场罪范畴内的客观行为要件。具体而言，其具备以下两个特征∶（1）必须同时具备符合先后顺序的“推荐”与“交易”行为。“推荐”是指证券从业机构或其工作人员利用自身的专业性、影响力获得投资者的信赖，通过各种公开媒介推荐股票。“交易”是指行为人在推荐股票前已经买人或者持有所推荐的股票，在推荐后，投资者跟进，出现预期市场波动的情况下，行为人又进行交易，以获取差价。（2）行为人的行为必须具有引起市场明显波动的较大可能性。只有行为引起或者足以引起市场明显波动，行为人才可能会获得不法收益，投资者才可能会收到较大损害，达到本罪所要求的“情节严重”的入刑标准。
本案中，被告人汪某大多是在买人股票的当天，在公司例行召开的讨论会上，要求分析师在股评分析报告中加入推荐该股票的信息，其让分析师加入到掘金报告中的个股，是和其自己购买的股票是一样的。后其利用公司对外发布股评分析报告之机，通过多家知名媒体和网站的转载，向公众推荐其买入的股票，吸引公众购买推荐的股票。此后，在其期待的价格上扬期间（经查绝大部分是在买入后的第二个交易日）抢先卖出该股票。由于汪某买入股票的金额非常巨大，基本是上千万元，所以第二天假如每股只涨几分钱，汪某卖出也能赚钱，从中获利。因此，汪某的行为同时具备符合时间先后顺序的推荐股票与交易股票两种行为，并且其行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因，因此，可认定汪某行为的本质是以抢先交易的方式操纵证券市场的犯罪行为。汪某利用其实际控制的账户先后进行55次违规交易，涉及38只股票，获取利益1.25亿余元，已经严重地侵犯了国家对证券交易的管理制度，严重地破坏了证券交易市场的公平、公正、公开的原则，严重地损害了投资者的合法权益，具有严重的社会危害性，故人民法院认定汪某构成操纵证券市场罪，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对其判处刑罚。
【编后语】
为了保护证券、期货市场中敏感的价格免受操纵和控制，使其准确地根据投资市场供求关系和价值规律的法则运动，同时为投资者提供一个公平、诚实信用的投资场所，我国建立了证券、期货交易操作制度。但随着我国证券、期货市场的突飞猛进，逐渐产生了部分新类型的破坏证券、期货市场秩序的违规、违法甚至犯罪行为。操纵证券交易价格的行为，会在市场上造成虚假的供求关系，破坏金融秩序，并且将从根本上破坏投资者对证券市场的信任感。由于法律的相对滞后性，这些新问题在法律中并没有及时一一体现，在法律没有明确规定的情况下，法官在审理这类案件时，有必要通过契合罪刑法定原则的法律解释机制，审慎适用“兜底条款”，即通过明确界定新手段犯罪的构成要件，深度研判"兜底条款"的适用范围。
人民法院在审理汪某操纵证券市场案中，结合操纵证券市场罪的实质来审视、判断、论证刑法条文中“以其他方法操纵证券、期货市场”中“其他方法”的范围，对“兜底条款”进行了审慎、合理的解释，在避免让刑法过度介入经济生活，影响市场经济自由的同时，有效打击了新类型的操纵证券、期货市场的犯罪行为，达到刑法惩治犯罪，维护社会主义市场经济秩序的立法目的。
（撰稿∶北京市第二中级人民法院刑二庭 白 波 刘 月审编∶最高人民法院刑二庭 王晓东）
