刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
吴某集资诈骗案
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一、裁判理由
（一）关于非法集资行为的认定
2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”∶（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
本案中，被告人吴某未经有关部门批准，通过发放宣传册、买断东义路广告位集中推出本色集团广告等公开宣传手段，以高息（每万元每天40~50 元）为诱饵，从林卫平等人处非法集资7亿余元，具备上述《解释》规定的“非法性”“公开宣传性”“利诱性”“社会性”四大特征，属于非法集资行为。
需要说明的是，认定的11名被害人中，除蒋辛幸、周忠红2人在借钱之前认识吴某外，其余都是经中间人介绍为集资而认识的，并非亲友。被告人吴某不但本人出面集资，而且委托他人为其在社会上寻找“做资金生意”的人，事先并无特定对象，且吴某明知其向林卫平等人吸收的资金是林卫平等人向其他社会不特定公众吸收来的，其非法集资的对象不仅包括林卫平等11名直接被害人，也包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”，属于向“社会公众”吸收资金。
对此，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也进一步明确规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，属于向“社会公众”吸收资金。可见，本案中，法院认定被告人吴某属于向“社会公众”吸收资金符合法律的本意。
（二）关于集资诈骗罪的认定
非法集资涵盖集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，两个罪名的区别在于客观上是否使用了诈骗方法集资，主观上是否具有非法占有目的。本案中，被告人吴某隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，通过短时间内注册成立多家公司、签订大量购房合同等方式进行虚假宣传，并虚构投资商铺、炒铜期货等投资项目向他人集资，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。
关于“非法占有目的”的认定，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的∶（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。《解释》第四条又进一步明确规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”∶（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。本案中，被告人吴某在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，仍使用欺骗手段继续从林卫平等人处非法集资，并将集资款部分用于偿付欠款和利息，部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠，根据上述规定，可以认定其主观上具有非法占有目的。
综上，被告人吴某主观上具有非法占有目的，客观上使用诈骗方法进行非法集资，法院依法认定其构成集资诈骗罪。
（三）关于单位犯罪的认定
我国《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。《纪要》规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。根据上述规定，构成单位犯罪需具备四个条件∶一是以单位名义实施；二是违法所得归单位所有；三是单位并非为实施违法犯罪活动而设立或设立后以实施犯罪为主要活动；四是法律规定为单位犯罪。本案证据证实，被告人吴某大量集资均以其个人名义进行，大量资金进入的是其个人账户，用途也由其一人随意决定；吴某用非法集资来的资金注册众多公司的目的是为虚假宣传，营造本色集团繁荣的假象，以骗得更多的社会资金，且大部分公司成立后都未实际经营或亏损经营，本色集团及所属各公司实际上是吴某非法集资的工具。因此，本案系吴某个人犯罪，而非单位犯罪。
（四）关于死刑的适用
“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓刑二年执行。2007年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定∶“我国现在还不能废除死刑，但应逐渐减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀……做到少杀、慎杀”。同年《最高人民法院关于进一步加强刑事审判工作的决定》规定∶“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行……注重发挥死缓制度既能依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓刑2年执行”。2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十九条进一步规定∶“要依法严格控制死刑的适用……确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”
本案发生和审判均在2015年《刑法修正案（九）》施行之前，根据当时《刑法》第一百九十九条之规定，犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人吴某非法集资7亿余元，除去已归还的本息，实际骗取3亿余元，属于“数额特别巨大”，给国家和人民利益造成了特别重大损失，且其行为严重破坏国家的金融管理秩序，危害特别严重，依法应予严惩。考虑到吴某归案后如实供述所犯罪行，并主动供述其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人，对吴某判处死刑，可不立即执行，最终判处其死刑，缓期二年执行，体现了我国"保留死刑，严格控制死刑"的刑事政策。
【编后语】
吴某曾被媒体报道为“80后亿万富姐”，备受社会关注，且本案一审、二审正值《刑法修正案（八）》出台前后，2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》废除了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等部分经济犯罪的死刑，但仍保留了集资诈骗罪的死刑，使本案引发了极大的社会关注和讨论。讨论焦点有二∶一是吴某的行为属于合法的民间借贷行为还是非法集资，二是吴某应否被判处死刑。
民间借贷在一定程度上满足了社会多元化融资需求，合法的民间借贷行为受民事法律保护，但在实践中，许多违法甚至犯罪行为往往披着民间借贷的外衣，让人难以区分。被告人吴某在前期高息借款欠下巨额债务后，明知必然无法归还，仍以高息为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，骗取社会不特定公众资金，严重破坏了国家金融管理秩序，影响社会稳定，其行为并非民间借贷行为，而是刑事犯罪。法院依法判决吴某构成集资诈骗罪，有力震慑了非法集资犯罪分子，保护了人民群众的财产安全。
从世界范围看，经济犯罪不判处死刑已经逐渐成为一种趋势。本案也引发了集资诈骗罪死刑存废问题的讨论，并最终推动了集资诈骗罪死刑的废除。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》删除了《刑法》第一百九十九条的规定，废除了集资诈骗罪的死刑。
（撰稿∶浙江省高级人民法院刑二庭 吴国宝 董晓超审编∶最高人民法院刑二庭 王晓东）
