刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
李某某违法所得没收、贪污案
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一、裁判理由
（一）没收违法所得案件部分
《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条款体现了任何人不得通过犯罪行为获得利益的法治精神。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形不得成为怠于追缴或不追缴违法所得及其收益的理由，更不能因为怠于追缴或不追缴而使得违法所得及其收益成为犯罪分子的"合法财产"。
但在2012年《刑事诉讼法》修正之前，由于缺乏相应的程序规定，犯罪嫌疑人、被告人不能到案时，违法所得及收益迟迟不能追缴，国家和人民的利益持续处于遭受损失的状态。2012年修正《刑事诉讼法》时增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，其中第二百八十条①第一款规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。该条款是对物的规定，不涉及对人追究刑事责任。
根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽于2013年1月1日前逃匿或死亡，但其在逃匿、死亡前因实施贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件而获得的违法所得及收益的不法状态依然存在，并持续至2013年1月1日之后，应适用修订后的刑事诉讼法。
本案中，被告人李某某于2006年10月至2010年12月伙同徐德堂等人共同贪污公款共计9400万元，李某某于2011年1月29日潜逃至新加坡，同年2月13日检察机关以涉嫌犯贪污罪对其立案侦查，同月16日对其决定逮捕，同年2月23日国际刑警组织对李某某发布红色通缉令。李某某贪污犯罪行为在刑事诉讼法修改前已立案侦查，其通过贪污犯罪非法获取的违法所得及收益的不法状态持续至2013年1月1日刑事诉讼法修订后，国家和人民的利益持续遭受损失，应对李某某适用修订后的刑事诉讼法没收其违法所得。
在李某某违法所得没收案中，人民法院充分保障了犯罪嫌疑人李某某及利害关系人的各项诉权。上饶市中级人民法院严格按照刑事诉讼法的规定组成合议庭，依法进行了公告，告知犯罪嫌疑人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼，其近亲属委托了两名律师作为诉讼代理人，案件依法公开开庭审理，对查证属于违法所得及其他涉案财产，裁定予以没收；对不属于应当追缴的在国内的房屋和车辆裁定驳回申请，解除扣押、冻结措施。
（二）贪污案件部分1.关于自首的认定
《刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。“自动投案”要求犯罪嫌疑人投案要具有主动性和自愿性。如犯罪嫌疑人在境外只是口头表示愿意回国接受司法处理，但实际滞留在境外直至被遣返，则不具有主动性，不符合自动投案这一条件，当然不能成立自首。本案中，被告人李某某虽在新加坡监狱服刑，但其刑满释放后仍具有谋求继续滞留境外的机会及可能，其主动放弃，并写信表示愿意回国投案，自愿回国接受司法处理，具有主动性及自愿性，应视为“自动投案”。李某某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，法院依法认定其构成自首。
2.关于域外服刑刑期是否应扣除的问题
《刑法》第十条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。该条是对域外刑事判决的消极承认，但在本案中，被告人李某某潜逃至新加坡后，因实施了洗钱犯罪，被新加坡法院根据其本国法判处监禁15个月，其在新加坡洗钱犯罪事实与国内贪污犯罪事实不属同一事实，其归案后检察机关并未对其洗钱犯罪予以指控，故对李某某贪污犯罪的处罚不应适用《刑法》第十条的规定，李某某在新加坡服刑的刑期不应当被扣除。
【编后语】
“红通”①二号人物李某某案是我国《刑事诉讼法》增设违法所得没收特别程序后，司法机关依照该程序追缴涉案赃款的第一案；也是全国第一件以违法所得没收特别程序审结后，犯罪嫌疑人主动投案，继而又以普通刑事诉讼程序对被告人审判的案件。该案同时也是中国和新加坡依据《联合国反腐败公约》、践行《北京反腐败宣言》开展追讨追赃合作的成功案例。案件的审理对后续司法解释的出台及同类案件的审理提供了宝贵的司法实践经验。
人民法院依法运用违法所得没收程序，裁定通过国际刑事司法协助，得到了新加坡的承认和执行，切断了被告人的经济来源，对外逃的腐败分子犹如釜底抽薪。在被告人回国后，法院又依法审理其贪污犯罪，并综合考虑贪污的情节、数额、被告人的认罪悔罪态度进行量刑，审理过程充分体现党和国家惩治腐败犯罪、追回境外赃款、赃物的鲜明态度和坚强决心，对携款外逃的犯罪分子和潜在的腐败分子既起到了巨大震慑效应，也是向他们郑重宣告主动回国接受法律制裁才是唯一正确的出路。
（撰稿∶长春市中级人民法院刑一庭 曲鹏程
江西省高级人民法院刑二庭 林勇康审编∶最高人民法院刑二庭 王晓东）
① “百名红通”是指中央反腐败协调小组集中公布100名涉嫌犯罪外逃国家工作人员、重要腐败案件涉案人等人员的红色通缉令。
