刑事审判参考（2019.12 总第118辑）
“e租宝”非法集资案
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一、裁判理由
（一）集资行为非法性的认定
根据《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以非法占用为目的，使用诈骗方法非法集资。数额较大的，构成集资诈骗罪。具体到本案，虽然最终认定了上述两个罪名，但两个罪名的主要区别在于被告人是否具有非法占有目的。而在客观要件方面，本案中所有被告单位和被告人是基本相同的。即，认定本案是否符合非法吸收公众存款罪的客观要件，是认定两个罪名共同的前提。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，认定非法吸收公众存款罪的客观行为应当同时具备四个条件∶一是非法性，二是公开性，三是利诱性，四是社会性。本案中，被告单位通过网络、电视、报纸等多种媒体向社会公众宣传"e租宝"产品，并利用线下销售公司推销、销售产品，其行为具有公开性；在与投资人签订的债权转让合同中保证“随时赎回”“按日、按月计息”，并作出债权转让合同有担保公司、保理公司、融资租赁公司承担连带保证责任的三重保障，变相承诺保本付息，其行为具有利诱性；宣传"e租宝"产品"一元起投"，且无论线上还是线下的宣传销售，对于投资人或投资数额均没有任何限制，行为具有社会性。其行为符合上述公开性、利诱性和社会性三个要件较易认定，也不是控辩争议的焦点，本案的难点在于非法性的认定。
二被告单位及被告人丁某1、丁某2等人当庭辩称，销售“e租宝”理财产品的安信惠鑫公司具有金融服务牌照，可以从事类银行业务，且"e租宝"的A2P模式是对网络金融借贷P2P模式的新发展，得到中央层面的扶持，故该行为不应当认定为具有非法性。但经过审查，最终我们认定该行为具有非法性，其分析过程如下∶
1.对A2P模式的解读。A2P模式是P2P网络借贷模式的衍生发展。根据金融业内已形成的一致性意见，P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现直接借贷的模式，其中的个体既包括企业也包括个人。A2P 模式是指将融资租赁项目与网络借贷结合，通过互联网金融平台把融资租赁业务中形成的债权转让给普通投资者，其商业本质与P2P是相同的，因为无论是通过平台直接实现借贷，还是通过受让债权实现借贷，都是通过平台最终形成融资方和投资方的借贷法律关系，因此，A2P模式属于广义的P2P 模式范畴，应当根据同样的标准认定、评价。
2.对行为非法性的分析。网络借贷平台实际就是中介机构，我国相关行政法规对网络借贷平台的地位、作用有明确的要求。根据银监会等部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》及《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的规定，P2P网络借贷本身是合法的经营模式，网络借贷信息中介机构是提供借贷撮合服务的中介机构，网络平台不得利用平台为自身或具有关联关系的借款人融资、不得直接或间接接受或归集出借人的资金、不得向出借人提供担保或者承诺保本保息、不得将融资项目的期限进行拆分、不得在物理场所开展风险管理及监管规定明确的必要经营环节外的其他业务等。上述不可为行为可归纳为网络借贷平台禁止自融、禁止形成资金池、禁止提供增信服务、禁止期限错配、禁止线下推广，而“e租宝”平台运营中所实施的行为涵盖了全部上述不可为的行为，显然不是合法的网络借贷行为。
3.对形式违法性的分析。我国《商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。被告单位未获得国家有关部门依法批准，却通过转让虚假债权、个人债权的名义在互联网平台以及线下大肆吸收公众资金，这种融资行为脱离了国家有关单位管控和法律规范的规制，增加了融资行为的风险性，直接违反了相关法律规定，因此具有形式违法性。至于被告人丁某1辩解金融服务牌照经过审查，仅是营业执照上金融信息服务的经营范围，并非取得了金融业务许可牌照。因此，被告单位利用网络借贷的幌子从事非法吸收公众存款、走私贵重金属、非法持有枪支、偷越国境没有任何合法依据。
（二）非法占有目的的认定
通观全案的客观事实，被告单位的非法集资行为本身已经反映出诈骗特征，具体表现在以下两个方面∶一是利用虚假债权项目进行集资。“e租宝”平台共发布债权项目3280个，通过审核债权项目合同、资金流转凭证，并向相关借贷公司知情人员取证核实，最终认定被告单位利用所控制的公司名义、注册的空壳公司名义、冒用其他公司名义制作虚假债权项目，制假比例达到95.6%，这些项目被用于欺骗投资人投资，帮助被告单位实际取得巨额集资款。二是以低风险、高回报的反投资规律进行集资。“e租宝”平台的产品收益率为9%到14.6%，而融资租赁债权项目的回报率集中在6%到8%之间，这也意味着这些债权项目如果是真实的，则平台息差收入为负。在交易规模较小时，还可以将其行为理解为贴息做营销推广，但当成交规模上百亿，且同时投入高昂的宣传、公关、并购、人力等成本时，如此巨大的资金漏洞必然难以填补。
但是，我们能否根据上述客观行为所具有的欺骗性而直接得出被告单位具有非法占有目的的结论呢?答案是否定的。根据刑法谦抑性原则，对于企业出于经营需要，采取一定的夸大式甚至是欺诈式手段进行融资，如果确实用于生产经营活动，就不应判定行为人具有非法占有目的。即使最终因经营不善无法归还资金，也不能仅凭这一客观结果推定其具有非法占有目的。要坚持主客观相一致的原则，结合集资款的实际用途具体考察行为人的主观故意，既避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能听信被告人一面之词。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以列举的方式释明，使用诈骗方法非法集资，具有所列几种情形之一的，可以认定为以非法占有目的，其中有五种情形均属于对资金去向的性质认定。因此，我们在判断非法占有目的时，必须在诈骗手段的基础上重点分析集资款用途。
案发后，鉴定机构对762亿余元集资款进行司法审计，根据鉴定意见，并结合相关被告人的供述、证人证言等证据，我们对资金用途作出以下性质认定∶
1.资金使用具有典型的借新还旧特征。依靠“拆东墙、补西墙”的“庞氏骗局”手段，用后投资人的钱款支付前期投资人的本息，这种经营方式不仅使后投资人的利益处于高度的风险之中，也体现了被告单位不具备通过正常生产经营盈利归还全部投资人本息的能力。
2.资金使用具有典型的挥霍特征。本案中仅丁某1向张某1、谢某2、姚某3等个人赠予款项就将近12亿元，此外，丁某1还将十几亿的款项用于购买别墅、豪车、珠宝、玉石等，虽然从比例上来看，能够直接认定属挥霍性质的款项在集资总额中所占比并不高，但是其挥霍款项的绝对数额极大，凭借被告单位实际生产经营行为所产生的利润是无法覆盖的。
3.所谓投资资金使用肆意、无序。丁某1辩解公司投资内容主要包括收购不良债权、在缅甸北部投资自由贸易区等。但是证据显示，投资行为不仅只凭丁某1个人决断，而且大部分所谓投资没有后续的跟进经营行为，甚至多次出现出价远高于要价的荒谬现象。还反映出被告单位利用所谓投资行为刻意营造财大气粗的舆论导向，吸引投资人持续集资的隐含目的，也正因为这种投资方式，使被告单位投入的数十亿资金没有产生任何盈利。
4.部分资金被用于违法犯罪活动。被告单位使用数千万元的集资款用于走私贵重金属、购置枪支等违法犯罪活动，足以反映出其罔顾资金安全，肆意使用集资款的主观心态。
综合上述内容判定，被告单位在集资后用于生产经营活动与募集资金规模明显不成比例、肆意挥霍集资款、将集资款用于违法犯罪活动，造成集资款不能返还的客观结果，符合司法解释关于非法占有目的的若干界定。
（三）被告人罪责的分层认定
在完成单位犯罪的认定后，对于26名被告人如何适用罪名，如何区分认定责任大小是重点问题。本案是在被告人丁某1等的主导下，以钰诚集团控制的钰诚系公司集群的组织形式在互联网平台上实施的非法集资犯罪，其组织体系、人员任用、财务管理、行为方式等均体现出单位行为特征，但集团内部的实际决策过程、权力划分、资金走向等亦能反映出核心领导人员对整体犯罪行为的绝对控制。因此，在事实认定方面，我们既应注意以钰诚集团整体作为评价视角，自上而下地梳理、确认犯罪主体的组织行为结构，又应注意根据各犯罪主体的具体行为进行实质性评判，综合确定各被告人的所处地位及发挥的作用。
从客观行为来看，本案的26名被告人均直接参与了被告单位非法集资的决策、组织、管理等事项，部分被告人还对“e租宝”平台运营起到直接作用。具体而言，其主观明知的具体内容存在以下认识差别∶
一是明知“e租宝”运行模式、“e租宝”有虚假项目、资金走向且明知资金最终用途的被告人。其中，被告人丁某1作为全局掌控者，显然属于此列，被告人丁某2、张某1、彭力作为钰诚集团的核心管理层，在对资金最终用途的方面虽弱于丁某1，但对于丁某1决议的所谓投资方式、挥霍方式均有明确认识，并接受了丁某1的大额赠予。
二是明知“e租宝”运行模式、“e租宝”有虚假项目、资金走向，但对资金最终用途有概括性明知的被告人。主要有两类人员∶一类是直接负责寻找、制作虚假融资租赁债权项目的项目主管人员，另一类是接受丁某1、丁某2指示划拨资金并支付虚假项目好处费的财务主管人员。
三是明知“e租宝”运行模式，对于“e租宝”有虚假项目、资金走向有概括性认识的被告人。这些人员虽是钰诚集团的高管人员，但根据职务分工均分别负责各自部门，认定上述人员明知虚假债权项目和集资款去向的证据不充分，卷中证据只能认定上述人员对虚假债权项目和集资款去向这两项重要指标有概括性的认识和判断。
从整体案件事实来看，被告单位的行为符合集资诈骗罪的构成要件，被告人丁某1等核心人员在单位犯罪行为中起到主导性、决定性作用，能真正代表单位意志，应当与单位犯罪罪名保持一致，而单位内其他主管人员和直接责任人员，均在不同侧面起到了帮助作用，主要以帮助实施犯罪的程度为标准进行区分，具体衡量标准包括参与程度、帮助行为、主观上明知程度、是否对资金有掌控和支配等。这些行为人在明知平台运营模式的基础上，均认识到项目有虚假、资金无序使用，即使并无将涉案资产非法占为己有的目的，也可以认定为集资诈骗的帮助犯。
因此，除将体现、代表单位意志的被告人丁某1、丁某2等人认定为集资诈骗罪外，对于明知虚假债权项目和资金无序使用的项目主管人员和财务主管人员，我们也作出集资诈骗的认定。同时，对于在钰诚集团中属高级管理人员，且明知“e租宝”平台运营模式，明知单位实施了向社会不特定多数人变相吸收公众存款的行为，仍根据各自职务职责，在债权项目、备用金支付、品牌宣传、产品销售、业务督导、人员招聘、人事薪酬、法务公关、技术保障等方面工作分别起到组织、管理、实施、帮助作用的，根据主客观相一致原则，以非法吸收公众存款罪认定。这种认定方式也符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款关于“非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”的规定，根据行为人主观心理态度分别评价各自罪行，有利于准确评价非法集资犯罪中不同层级人员的心态与行为。
【编后语】
“e租宝”非法集资案是被告单位安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以金融创新的名义，假借网络借贷模式进行非法集资活动，因为其打着互联网金融的旗号，行为手段与传统非法集资案件不同，这就造成适用刑法具体罪名，以及依据司法解释有关非法集资行为的四个特征对行为性质进行判定时，出现了有别于以往的新情况、新问题。此外，规模庞大的投资人群体在犯罪中的地位和所发挥作用，在法律框架内的诉讼地位也较一般刑事案件的被害人不同。对于这些问题，人民法院根据新时期集资行为演化情况，在行政、刑事立法导向的基础上，形成了上述既符合法律原意又尊重案件事实的判决意见。
综合治理涉众型经济犯罪已成为当前打击经济犯罪工作的重中之重。有效治理涉众型经济犯罪是一项融合经济运行、社会管理、行政执法、刑事司法等相关内容举措的系统工程。通过办理“e租宝”非法集资案，我们必须承认，涉众型经济犯罪案件在当前不仅是一个司法问题，而且已然成为突出的社会问题之一。实践证明，预防和打击涉众型经济犯罪工作，靠司法机关单打独斗不能解决根本问题，必须实现从打击导向的治理向服务导向的治理转变，坚持案件办理和维护稳定同步推进，坚持追赃最大化和损失最小化同步考量，坚持综合发挥行政执法与刑事司法职能优势，逐步实现先期控制、早打击打苗头的工作思路，才能切实保障人民财产安全与经济平稳运行。
（撰稿∶北京市第一中级人民法院刑二庭 孙 燕审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
