刑事审判参考（2019.12 总第119辑）

于某故意伤害案

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一、裁判理由

（一）准确把握正当防卫的认定

《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的成立应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件五个条件。

对于我国现行《刑法》规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国《刑法》并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。

本案中，案发当时杜某甲等人对于某、苏某某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱行为，对于某有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后，于某和苏某某欲随民警走出接待室时，杜某甲等人阻止二人离开，并对于某实施推拉、围堵等行为，在于某持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于某是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害。

根据《刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，公民有权进行特殊防卫。但本案并不存在适用特殊防卫的前提条件。苏某某、于某甲系主动通过他人协调、担保，向吴某某借贷，自愿接受吴某某所提10%的月息。既不存在苏某某、于某甲被强迫向吴某某高息借贷的事实，也不存在吴某某强迫苏某某、于某甲借贷的事实，与司法解释有关强迫借贷按抢劫罪论处的规定不符。

（二）科学确定防卫过当的定罪量刑

根据《刑法》第二十条第二款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。对于防卫限度的判断，不仅要理解法律的规定，而且要充分考虑常理常情。其一，要全面整体进行考量。应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想"一般人在此种情况下会如何处理"。其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。

本案中，杜某甲一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警进入接待室前，杜某甲一方对于某母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于某拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某甲一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于某和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于某持刀警告不要逼过来时，杜某甲等人虽有出言挑衅并向于某围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于某捅刺后，杜某甲一方也没有人对于某实施暴力还击行为。于某的姑母于某乙证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于某面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某某系被背后捅伤，应当认定于某的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

对于防卫过当行为的定性，不能采取“唯结果论”，认为“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”，而应该根据主客观相统一原则，对行为进行准确定性。本案中，虽然于某连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于某的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。

根据《刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。本案系由吴某某等人催逼高息借贷引发，苏某某多次报警后，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日被害人杜某甲曾当着于某之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某某，严重违法、亵渎人伦，虽然距于某实施防卫行为已间隔约20分钟，但于某捅刺杜某甲等人时难免不带有报复杜某甲辱母的情绪，但除杜某甲外，其他三人并未实施侮辱于某母亲的行为。二审法院对于某减轻处罚，在三年至十年有期徒刑的幅度内量刑是合适的。

【编后语】

在现代法治社会，私力报复行为是不被允许的，但在公权力“远水救不了近火”的情况下，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。在刑事司法实践中，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象仍然客观存在。因而有学者批评刑法关于正当防卫制度的规定、特别是无过当防卫的规定，在一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。

于某故意伤害案因“辱母”情节、是否正当防卫、民间高利借贷等社会敏感因素，一审宣判后，经媒体报道，引发了国内舆论，主要围绕于某的行为是否成立正当防卫，传统媒体与新媒体争相参与，普通民众与专家学者纷纷发声，讨论的热度与参与的人数均创历史记录。

二审过程中，在程序方面，山东省高级人民法院从二审立案、开庭审理到公开宣判，最大限度公开审判信息。在实体方面，在充分调查的基础上，全面认定案件事实，对社会高度关注的“辱母”“高利借贷”等事实进行了准确认定，全面还原了案件起因、经过，尊重民众的朴素情感和道德诉求，依法认定于某行为构成防卫过当，充分考虑被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害在案件中的过错责任，依法对于某减轻处罚，确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念，为正当防卫的认定、被害人过错在量刑中的考量等提供了参考样本。本案二审裁判体现了人民法院司法裁判遵循国法、合乎人情的要求，对类案的审理将起到重要指引作用，具有重大的法治意义。2018年6月20日，最高人民法院发布第18 批指导性案例，于某故意伤害案作为四个指导案例之一被公布，供全国法院在审判类似案件时参照。

（撰稿∶山东省高级人民法院刑四庭 刘振会；审编∶最高人民法院刑二庭王晓东）