刑事审判参考（2019.12 总第119辑）
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深圳市快某科技有限公司、王某等传播淫秽物品牟利案
一、裁判理由
（一）本案的定性
我国《刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告单位及各被告人犯该条规定之罪，根据已经查明的事实、证据和法律规定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心问题。就此，分析如下∶
1.快某公司作为网络视频信息服务提供者，应当承担网络安全管理义务
视频信息的海量传播已经成为商业网络运营的重要特征，P2P技术对于降低视频服务企业的带宽成本具有重要价值，而缓存服务器技术的支持使视频文件的传播速度更快、范围更广。以P2P网络平台为依托的视频服务企业，在网络信息安全管理中扮演着重要角色。本案被告单位快某公司，是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快某资源服务器程序和播放器程序，使快某资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快某播放器客户端点播视频，或者“站长”使用快某资源服务器程序发布视频，快某公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快某公司缓存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供用户使用。快某公司由此成为提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。
快某公司作为快某网络系统的建立者、管理者、经营者，应当依法承担网络安全管理义务。1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（已修改）明确，任何单位和个人不得利用互联网传播“宣扬淫秽、色情”内容的信息，并且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等职责。2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》规定，互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法，不得复制、传播淫秽、色情信息。2000年12月《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定，对于在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽影片、音像，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2007年国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》进一步明确，互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定，视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容。2012年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。在互联网产业迅速发展的今天，法律没有苛责互联网企业在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息，但要求其严格履行网络安全管理义务，设置必要的监管环节，及时处置违法或不良信息。快某公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。P2P技术容易被用于淫秽视频、盗版作品传播，这在行业内已经是众所周知的事实。监管淫秽视频以避免淫秽视频通过快某网络传播，不仅是快某公司作为网络视频信息服务提供者的法律义务，更是其应当积极承担的社会责任。
本案查扣的4台缓存服务器所存储的淫秽视频与快某公司未履行网络安全管理义务直接相关。在案证据证明，本案查扣的4台缓存服务器的所有者是光通公司，快某公司则是该服务器的远程控制者和日常维护者。快某公司与光通公司的合同签订者侯爱娇是快某公司事业部下属市场部运营商合作组员工，负责与运营商签订缓存服务器托管等合作合同，其证明自己与光通公司进行了有关合同内容的沟通；快某公司的网络维护员钟某也证实其为涉案缓存服务器安装了快某系统软件，并通过账户和密码来远程控制和维护。上述证言与光通公司合同签订联系人、工程师陈辉的证言，以及信息鉴定中心检验所证实的远程控制IP为快某公司所有等证据内容完全相符，印证了快某公司负责涉案4台缓存服务器的软件安装和远程控制这一事实。关于缓存服务器的内容，合同规定，光通公司提供机柜和接入带宽及系统所需的硬件设备（4 台服务器），快某公司提供内容数据源以及技术解决方案，这说明涉案4台服务器的内容数据源由快某公司提供。证据表明，缓存服务器从网上获取并存储视频文件，系在快某公司调度服务器的支配下完成。侯爱娇与钟某是依岗位职责开展工作，他们的具体操作行为代表快某公司，快某公司应当对涉案合同及起获的4台服务器的内容负责。就违法内容的删除责任，合同规定光通公司的删除义务是以能够证明所存储的数据违反相关法规为前提。虽然经查缓存服务器内的视频并非不完整数据碎片，但是快某公司实际上是4台服务器的远程控制者和日常维护者，缓存的视频文件以快某公司特有的文件格式和特征码文件名的方式存储，光通公司不具备审查缓存服务器内存储内容合法性的能力。这种形式上的民事约定，不能否定快某公司对其控制、维护的缓存服务器依法要承担的网络信息安全责任。另外，关于缓存服务器内存储的淫秽视频是否为完整视频的问题，法院认为，涉案4台服务器的起获时间是2013年11月18日，快某公司尚未开始碎片化存储，鉴定意见也证实服务器内的视频文件均为完整存储方式。快某公司与光通公司合同中规定的“数据是……不完整数据碎片”与查明事实不符，现有证据能够确定涉案起获的服务器内的视频并非碎片化文件，而是完整视频文件，而且70%以上为淫秽视频。
2.快某公司及各被告人均明知快某网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动
刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明∶一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快某公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快某公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。根据快某公司员工的证言，结合本案被告人的供述等众多言词证据均能证明，王某、吴某、张某某、牛某某不仅已经知道快某网络服务系统传播淫秽视频，而且已经知道快某公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据还显示，王某、张某某、牛某某对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓，王某、张某某对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商，快某公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频，便是这一特征的客观表现。进一步的证据是，执法部门以各种方式开展了监管活动。2012年8月，深圳网监针对快某公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快某公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频，其在整改报告中称审核和过滤的信息类别也主要是“色情过滤”。2013年8月5 日，南山广电局执法人员对快某公司现场执法检查，确认快某公司网站上的淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。王某作为快某公司的法定代表人授权牛某某代理此事的授权委托书上，明确写了"涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”，证明王某知道快某公司网络传播淫秽视频的事实。
南山广电局在2013年8月5日对快某公司作出的调查询问通知书、2013年9月25日作出的行政处罚事先告知书及2013年10月作出的行政处罚决定书，均明确了调查和处罚快某公司的原因就是快某公司“提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容”。如果说在第一次接受处罚并作出整改时，快某公司的决策者、经营者、管理者还有对快某网络服务系统介入淫秽视频传播活动且导致淫秽视频在互联网上大量传播并不知情的可能，那么在事隔一年之后，快某公司再次接受处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容实际上都是针对快某公司传播淫秽视频这一事实，此时快某公司的经营者、管理者仍然坚称不知情，显然难以置信。上述证据表明，各被告人在主观上完全符合单位犯罪所要求的传播淫秽物品牟利罪的“明知”要件，应予认定。
吴某作为快某事业部负责人，负责快某事业部的全面工作，张某某和牛某某均是其下属，王某、牛某某、何明科等人均证实事业部的日常工作一般都要先向吴某汇报，可见吴某在快某事业部拥有决策权、管理权。快某事业部管理快某网络日常工作，全国上千台缓存服务器进入快某网络，快某公司均要与合作单位签订合同，因而吴某应当明知缓存服务器在快某网络中的作用。牛某某称“其定期或不定期会向吴某汇报淫秽视频的屏蔽情况，每次都是通过电子邮件的形式汇报，吴某审批后其再安排孙丹丹通过电子邮件的方式给深圳网监部门发送淫秽视频屏蔽情况”。所以吴某不仅知道快某网络服务系统传播淫秽视频，而且知道快某公司的行为已经导致淫秽视频在互联网上大量传播。故法院对被告人吴某及其辩护人所提吴某对快某网络服务系统传播淫秽视频并不“明知”的意见，不予采纳。
3.快某公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意
传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。根据张某某的供述及江某明、伍某勇、唐某、钟某等快某技术开发人员、服务器维护人员的证言，涉案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快某用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来，并处于提供光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次，但快某公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。应当指出，缓存服务器介入视频传播中，快某公司在主观上并没有对视频内容进行选择，而只是根据视频热度提供加速服务。也就是说，缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快某公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。
同时，快某公司及各被告人面对深圳网监的行政处罚，在最初应付检查之后，信息安全组工作几乎停止，非但没有开展实质性的管理、阻止工作，还采取碎片化存储的方式企图规避法律风险。快某公司的张某某、伍某勇、江某明等技术开发者均证实，2013年年底以前的视频文件采用加密的完整存储方式。2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王某的授意下，张某某领导的技术部门开始对快某缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频片断，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为完整视频播放。碎片化存储固然有效率较高的特点，但张某某等人供称∶“2011年年底，完美公司到公司谈合作的时候，了解到公司文件存储的方式，提出这样的存储有法律风险，建议最好采用碎片化的存储方式。2013年年底，反盗版联盟说公司的视频文件有侵权的嫌疑，然后公安机关抱走了公司的几台服务器。后王某要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月，快某公司的所有缓存服务器都采取了碎片化的存储方式”“做‘碎片化’就是要规避法律风险，怕被人告说公司盗版，还有就是规避淫秽视频风险。”这证明了王某对于快某网络传播淫秽视频的事实不但明知，而且还着手采取逃避检查的技术措施，消极对待其监管责任，放任大量淫秽视频经由其网络系统，特别是经由其缓存服务器任意传播。王某的这种意志实际上就是快某公司的意志，而快某公司事业部的管理者吴某、张某某、牛某某就是这一意志的执行者和执行监督者。根据我国《刑法》的规定，犯罪的故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。快某公司及各被告人的行为足以表明其“放任”的间接故意，足以表明其放任的是正在发生或可能正在发生的危害后果。
4.快某公司具备承担网络安全管理义务的现实可能，但拒不履行网络安全管理义务
任何经营策略都应当计算自身承担法定义务的成本。作为自身技术规则的设定者，快某公司应当具备网络视频服务的信息安全管理能力，问题的关键是其愿不愿意把这种能力转变为现实的行动。具体而言，快某公司的P2P技术不仅使用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务，而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快某用户在点播视频过程中，在拥有视频的"站长"（或"客户端"）、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系，快某调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快某公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存，并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快某公司并不制作或购买合法的视频资源产品，其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快某公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存”技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。技术是快某公司研发，技术服务是快某公司提供，技术服务规则是快某公司设定，快某公司介入视频传播的结果体现了快某公司的经营策略。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快某缓存与加速服务，这些关键环节离开快某公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快某公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快某公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施，是快某公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查，快某公司作为一家网络视频信息服务提供商，应当具备相应的安全管理能力，应当付出必需的经营成本。
一般来说，网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频，但证据表明，快某公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快某公司在2012年被深圳网监处罚后，确实设置了信息安全组，开展了一些工作。但一年后，南山广电局执法人员在快某公司牛某某面前当场取证，从快某官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快某网络上传播。显然，如果快某公司的“110”不良信息管理平台有效发挥作用，检查屏蔽淫秽视频工作并不困难。正如牛某某的供述以及快某公司负责信息安全工作的员工证言所称，“110”不良信息管理平台，在深圳网监验收合格之后，就基本被搁置，原为应对检查设立的信息安全组名存实亡。从另一个角度讲，快某公司控制着每一台缓存服务器，能够轻易调取所存储的视频进行随机审查，可以轻易判断和批量清除缓存服务器内的淫秽视频，但快某公司没有做这种后台审查工作，放任占存储量70%的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速下载之用。快某公司及王某等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快某技术传播没有网络安全管理义务，既体现出其对法律法规规定义务的漠视，也体现出其逃避社会责任的主观态度。快某公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿，其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。
5.快某公司及各被告人的行为具有非法牟利目的
传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”，即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利益，也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的，为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。
使用快某资源服务器程序发布、经由快某网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量，与快某公司的广告收益相互关联。快某公司综合管理中心财务总监刘松涛的证言及其提供的财务报表显示，快某公司盈利主要来源于快某事业部，而快某事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快某和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式，即来自快某播放器的安装和使用。2008年至2013年，快某公司营业收入逐年快速增长，仅快某事业部2013年达到人民币1.4亿元，其中资讯快某营业收入人民币7046万元占49.25%、第三方软件捆绑营业收入为人民币3948万元占27.59%。虽然快某公司自己并未上传淫秽视频，但任何网络用户均可以使用快某资源服务器程序发布淫秽视频。客观上，快某公司非但不加监管，反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持，为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利，致使淫秽视频大量传播。快某播放器软件借此得到推广，快某公司也因此大量获利。快某资源服务器程序发布的视频经过快某技术手段加密，只能用快某播放器播放，快某公司因此对于使用快某软件播放快某视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快某公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快某资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收入。快某公司明知其快某软件和快某网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用，也由此让快某播放器的下载和使用产生的利益随之迅速增加。快某公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。
6.本案既不适用“技术中立”的责任豁免，也不属于“中立的帮助行为”司法实践对于技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。快某公司绝不单纯是技术的提供者，"站长"或用户发布或点播视频时，快某公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快某公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。快某公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，快某公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快某公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用快某网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。
基于技术中立原则的要求，在信息网络传播权保护领域，技术的提供者需要尽到合理的注意义务，从而产生所谓“避风港”规则，行为人只要及时停止侵权便免除侵权责任。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时，接到通知后，未采取必要措施的，网络服务提供者应当承担责任；网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的，则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赔偿责任，以促进网络服务的发展。辩护人认为基于“避风港”规则，快某公司作为网络服务提供者可适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。必须指出，《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定，“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益"。也就是说，“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品，而淫秽视频内容违法，严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围，当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。
关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态问题是否应适用“避风港”规则免责问题，经查，知识产权法领域基于“避风港”规则免责的缓存是指“断电即被清除的临时存储”。而本案缓存服务器内存储的视频，均根据视频点击量自动存储下来，只要在设定的周期内点击量达到要求，就能长期存储并随时提供用户使用。故本案快某公司的缓存服务器或缓存技术中的“缓存”概念，并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”，而是对符合设定条件内容的硬盘（服务器）存储，不属于知识产权法领域“避风港”规则免责的“缓存”类型。
本案另一个值得关注的问题是关于快某公司的行为是否属于“中立的帮助行为”。中立的帮助行为，是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响，而实行行为不存在“中立性”问题。快某公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播，属于传播淫秽视频的实行行为，且具有非法牟利的目的，不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快某公司及各被告人责任的意见，不应采纳。
7.快某公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪
我国《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。从主体身份看，快某公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务，为使用快某播放器的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务，快某公司属于网络信息服务提供者，应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看，快某公司在明知快某网络服务系统被众多“站长”（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，甚至采取技术措施规避法律责任，放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频，放任自己的缓存服务器被他人利用介入淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知来看，快某公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施，王某、张某某、牛某某等人亦曾多次供述知道快某传播淫秽视频的问题，足以认定快某公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看，由于大量淫秽视频得以通过快某网络服务系统传播，快某播放器的用户数量和市场占有率得以提高，快某资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升，快某公司拒不履行网络安全管理义务，具有非法牟利目的。快某公司的行为符合《刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快某公司明知快某网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任其网络平台大量传播淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，应当依法追究刑事责任。
单位犯罪中直接负责的主管人员，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人。王某在快某公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。张某某、牛某某则是快某公司和王某意志的执行者，不仅明知快某公司传播淫秽视频牟利的行为，而且为了快某公司实现非法牟利目的，在管理过程中指挥和监督下属员工积极落实单位和王某的决定，在快某公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了纵容、指挥等作用。吴某系快某事业部的总经理，负责整个快某事业部的工作，具有领导、管理、监督职责。对于快某公司存在的传播淫秽视频问题，张某某称，在公司产品会上说起快某涉黄，吴某的态度是“内容的事情找王某做决策”，可见吴某采取了推脱、回避的态度。同时，吴某对于快某事业部审核过滤淫秽信息工作停滞一事，亦负有督促有效运转之责，但其放任不管，实际上体现了快某公司对传播淫秽视频的“放任”意志。王某、张某某、吴某、牛某某均应作为快某公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。
（二）本案的量刑
我国《刑法》第三百六十六条规定，单位犯本节第三百六十三条……规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。关于该罪的刑罚适用标准，最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。前者，针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准；后者，重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，法院认为，应当根据上述法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析。
1.快某公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形
第一，快某公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容完全不同，前者是针对特定视频文件，后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快某公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时，并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。快某公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快某公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否为淫秽视频（服务器目录中均以特征码作为文件名）。虽然本案能够认定快某公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快某公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。
第二，快某公司不具有传播淫秽视频的直接故意。一方面，从行为人的意志因素上说，现有证据并不能证明快某公司“希望”淫秽视频通过快某网络平台大量传播。实际上，缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿，快某公司采取了听之任之的放任态度。另一方面，本案没有证据证明快某公司与淫秽网站的站长或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快某公司无论是提供快某视频客户端软件、服务器软件，还是提供缓存服务器的储存、加速服务，无论是针对服务对象还是服务内容，都没有进行区分或选择，无法认定快某公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在，是淫秽网站、用户（每一个用户既是下载者也是上传者）的直接故意和快某公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。同时，本案没有快某网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据，用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量，特别是用户下载淫秽视频文件时由快某公司缓存服务器提供支持（加速服务）的比例亦无从知晓。在此情形下，要求被告人承担与淫秽网站等具有直接故意的传播者相同的刑事责任，有客观归责之弊，违背主客观相一致的原则。
第三，快某公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为，一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。比较而言，在单纯的P2P传播模式下，快某公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序，难以认定快某公司是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，快某公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程，却没有开展有效的事前审查或后台审查，刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。但即便是缓存服务器介入视频传播过程中，也不是直接提供缓存服务器的链接，而是用户点击淫秽网站上的链接后，快某公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介入的非直观性特征明显。考虑快某公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快某公司及各被告人的刑事责任，过于严苛。
第四，快某公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快某公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播，目的是利用淫秽视频传播带动用户增加从而产生更多收入，且实际获利巨大。但应当看到，现有证据不能证明快某公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用，难以区分快某公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。实际上，快某公司及各被告人在经营视频点播业务过程中，主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快某公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在，所反映出的主观恶性和行为的社会危害性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。但需要指出的是，间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内，只是间接获利与直接获利在刑罚适用标准方面有所区别。
第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快，传播能力迅速攀升，其所产生的正面或负面影响，均与传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果，缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。故不宜按照相关司法解释所规定的传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范，法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题，从而使科学技术具有更大的发展空间。本案应当充分考量科技发展的特殊性，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为，体现谦抑性，实现罪责刑相统一。
综合主客观方面，快某公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同，本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。
2.快某公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”
“情节严重”，是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定。另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。在司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快某公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快某公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质，继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务，放任快某网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快某公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，法院认为，应当依据《刑法》第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。
【编后语】
本案的焦点在于快某公司及其主要负责人在提供视频分享软件及相关技术平台服务的过程中，是否触犯刑法、构成犯罪以及如何进行量刑。
因快某软件的普及、用户达数千万，因此本案具有十分广泛的社会影响，自立案伊始就已经受到社会各界关注。而案件的审理过程经视频直播后，进一步引发了社会各界网民对该案案情以及对快某公司是否构成刑事犯罪的热烈讨论。其中，有观点认为，快某公司只是技术的提供者，根据技术中立的原则其不应被指责；也有观点认为，快某虽然应该被道德谴责或民事处罚，但尚不足以触犯刑律。最终法院对快某公司及被告人予以刑事处罚，对于像快某这样的互联网平台公司是否负有网络安全管理的法律义务给出了明确的答案。
该案在量刑时，充分考量本案案情特点，将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法与传统的传播行为相区别，就获利数量、情节认定等方面考虑了网络技术的特殊性，从而体现谦抑性，实现了罪责刑相统一。
综合而言，该案的审理和最终裁判结果促进了社会各界对于互联网犯罪的认识，让全民了解到互联网领域并非法外之地，让互联网从业者认识到自身工作内容中哪些是法律禁止的红线，从而在整体上推动了互联网行业环境的规范以及社会对互联网的正确认识。
（撰稿∶北京市海淀区人民法院 张 鹏 计莉卉审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
