刑事审判参考（2020.2 总第120辑）
［第1300号］沈某故意杀人、抢劫案-前罪符合犯罪记录封存条件，在假释考验期限内犯新罪应如何处理
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一、主要问题
前罪符合犯罪记录封存条件，在前罪假释考验期限内又犯新罪的，应否撤销假释， 依法数罪并罚？
二、裁判理由
对于本案被告人沈某的前罪犯罪记录是否封存，存在两种意见：
第一种意见认为， 被告人沈某的前罪犯罪记录应予封存。理由是： 沈某犯前罪时系未成年人， 被判处五年有期徒刑以下刑罚，符合犯罪记录封存条件， 根据刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的规定， 犯罪记录被封存的， 司法机关因办案需要依法进行查询后仍应对被封存犯罪记录的情况予以保密。在案件均应当公开宣判的情况下， 如果撤销沈某前罪的假释并与其后罪被判处的刑罚并罚， 必然会公开此前被封存的犯罪记录， 这样就与司法机关查询犯罪记录后的保密义务相突，故按照法律规定沈某的犯罪记录应予封存，不应在判决中体现。
第二种意见认为， 犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，本案中被告人沈某的前罪犯罪记录不应封存，应对其撤销假释，依法数罪并罚。
我们同意第二种意见。主要理由是：
(一) 犯罪记录封存并非犯罪记录消灭， 并不排斥在封存后的刑事诉讼中对已封存的犯罪记录进行法律评价
2012 年刑事诉讼法第二百七十五条【即 2018 年修正后的刑事诉讼法第二百八十六条。】规定了未成年人的犯罪记录封存制度。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》以及立法机关相关立法说明都明确表示， 我国建立未成年人犯罪记录封存制度是为了贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则， 消除“犯罪标签”对受过刑事处罚的未成年人在人伍、就业方 面的影响， 最终目的是帮助失足青少年回归社会。该制度的本质是“封存”而非 “消灭”，因此，不能将犯罪记录封存”等同于“犯罪记录消灭”，并进而禁止在此后的刑事诉讼中对犯罪记录进行法律评价。司法机关为办案需要可以使用已封存之犯罪记录也是实践中通行的做法。
刑法和刑事诉讼法制度在实践中相互影响。犯罪记录封存制度虽然规定在《刑事 诉讼法》中， 但相关刑法制度会影响对该制度的理解和适用。针对未成年人的犯 罪记录封存制度，《刑法修正案(八) 》也增加了相应内容，对累犯制度作出了 相应调整。比如， 在具体操作上， 根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则(试行) 》第五百零三条和《人民 检察院办理未成年人刑事案件的规定》第六十二条之规定， 办案机关应当在收到人民法院生效判决后， 对犯罪记录予以封存。而根据《刑法》相关规定， 刑罚执行过程中可以对符合条件的罪犯进行减刑、假释， 而犯罪记录是审理减刑、假释案件的基础事实， 如果片面强调犯罪记录已封存， 不得在裁判中使用就有可能导 致符合条件的罪犯无法适用假释、减刑程序的情况。一项有利于罪犯的刑法制度 (减刑、假释制度) 却因为有利于罪犯的另一项刑事诉讼法制度(犯罪记录封存制度) 的存在无法适用， 从法理和情理上来讲都是不妥当的， 司法机关应当根据实际情况有所取舍。我们认为， 尽管犯罪记录已经封存， 但在审理减刑假释案件 的诉讼中仍应对犯罪记录进行援引和评价。同理，罪犯假释期间违反《刑法》第 八十六条第三款规定的， 应撤销假释， 收监执行未执行完毕的刑罚， 在审理撤销假释案件过程中也可以对封存的犯罪记录进行援引和评价， 这样才不至于因为未成年人的犯罪记录封存而架空《刑法》关于减刑、假释的规定。
犯罪记录封存制度是平衡社会公共利益与未成年犯罪人权益的一项举措， 在理解和适用犯罪记录封存制度时， 要注意平衡未成年犯罪人权益保护与惩罚犯罪及满足合理的社会防卫需要之间的关系， 在权衡犯罪记录封存制度和相关刑法制度立法目的的基础上决定法律适用问题， 不可片面强调“教育、感化、挽救”，也不可进行绝对的机械理解。除非法条有明确规定， 如未成年人犯罪不构成累犯的规定， 否则以犯罪记录封存为由而杜绝未成年人案件减刑、假释的适用， 既违背了设立该制度的初衷，也不利于打击犯罪和保护未成年人权益。
(二)撤销假释数罪并罚的做法符合假释的制度功能
假释是对符合条件的犯罪分子附条件予以提前释放的一项刑法制度， 附条件是指被假释的犯罪分子如果遵守相关规定， 假释考验期满， 就认为原判刑罚已经执行完毕。附条件释放很好地体现和实现了假释制度的特点和制度功能。倘若犯罪分子没有遵守相关规定， 应依法撤销假释， 执行未执行完毕的刑罚或数罪并罚。未成年人在假释期内犯罪也不例外， 这样才符合假释系附条件释放的立法本意， 该观点也得到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第十九条的印证、支持， 该条规定： “撤销 缓刑、撤销假释裁定书或者对暂予监外执行罪犯收监执行决定书应当在居住地社 区矫正机构教育场所公示。属于未成年或者犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的社区服刑人员除外。”根据该规定， 犯罪记录封存后，罪犯在缓刑假释考验期内违反相关规定，法院在审理撤销缓刑假释案件的诉讼中可以 援引和评价并可在撤销缓刑、撤销假释裁定书体现被封存的犯罪记录， 只是考虑到保密义务问题， 不在居住地社区矫正机构教育场所公示撤销缓刑、撤销假释裁定书。
本案中， 被告人沈某在假释考验期内犯新罪， 对其撤销假释依法数罪并罚，属于 依法惩罚犯罪的问题， 一方面实现了假释制度的立法目的， 另一方面也与犯罪记录封存制度促使罪犯更好地回归社会的立法初衷并不冲突。如果仍以需遵守保密义务为由而不撤销假释依法数罪并罚的话， 则有将“教育、感化、挽救”方针异化为“纵容”之嫌，也使假释制度形同虚设，实不足取。
(三) 从司法实践操作层面分析， 如果不撤销假释依法数罪并罚， 则无法顺利进 行刑事诉讼活动
本案中， 被告人沈某在假释期间犯新罪， 面临两种刑罚的执行问题： 一种是前罪未执行完毕的刑罚执行问题， 另一种是后罪所判处的刑罚的执行问题。如果不撤销假释并依法数罪并罚， 那么， 如何执行这两种刑罚呢？第一种方案是先执行前罪未执行完毕的刑罚， 执行完毕后再执行后罪所判处的刑罚； 第二种方案是先执行后罪所判处的刑罚， 执行完毕后再执行前罪未执行完毕的刑罚。但这两种方案均无法律依据，且被告人沈某后罪所判处的刑罚是死刑，第二种方案更不可行。 而如果撤销假释依法数罪并罚， 则通过数罪并罚制度一并解决了前罪未执行完毕 的刑罚和后罪所判处刑罚的执行问题，亦无法律障碍。
综上，被告人沈某前罪被封存的犯罪记录是犯新罪后对其进行刑罚裁量的法定基础性事实， 即使在刑事诉讼中对其援引和评价违反法律规定的保密义务， 也应予以援引和评价。
(撰稿：长春市中级人民法院訾效云、曲鹏程；审编最高人民法院刑二庭韩维中)
