刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1308号］王某某强迫卖淫案-多次强迫已满十四周岁的未成年人卖淫是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”

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一、主要问题

多次以胁迫手段强迫已满十四周岁的未成年人卖淫， 是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”？

二、裁判理由

根据《刑法》第三百五十八条的规定， 强迫卖淫罪是指以暴力胁迫或者其他手段， 迫使他人卖淫的行为。强迫卖淫罪没有卖淫人数的限制， 只要卖淫人员是被强迫 卖淫即可构成本罪。本案中， 虽然被告人王某某辩解没有强迫他人实施卖淫行为， 但就证据来看， 认定其构成强迫卖淫罪没有异议。本案争议的焦点在于： 王某某 多次强迫他人卖淫(四次) ，是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”？

有两种不同观点。

第一种观点认为， 1997 年《刑法》第二百五十八条规定，  “多次”强迫他人卖 淫构成强迫卖淫罪的“情节严重”，2015 年 11 月 1  日起施行的《刑法修正案(九)》 没有明确规定强迫卖淫罪“情节严重”的具体情形， 实践中应沿用《刑法》第二 百五十八条的规定认定和处罚。本案诉讼过程中，公诉机关于 2017 年 3 月 7  日 起诉指控王某某构成强迫卖淫罪， 同年 7 月 3  日变更起诉， 认为王某某的行为构成强迫卖淫罪的“情节严重”。被害人的代理人亦持此观点， 要求法院判处王某某十年以上有期徒刑。

第二种观点认为， 根据 2017 年 7 月 25  日起施行的《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的 解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》) 第六条的规定， 王某某“多次”强迫他 人卖淫的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。

我们同意第二种观点，理由如下：

(一) 本案应适用《涉卖淫刑案解释》来认定是否构成强迫卖淫罪的“情节严重” 1997 年《刑法》第三百五十八条第一款规定：  “组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的， 处五年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 有下列情形之一的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产：  (一) 组织他人卖淫， 情节严重的；  (二) 强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；  (三) 强迫多人或者多次强迫他人卖淫的；  (四) 强奸后迫使卖淫的；  (五) 造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。”该条第二款还规定：  “有前款所列情形之一， 情节特别 严重的， 处无期徒刑或者死刑， 并处没收财产。”《中华人民共和国刑法修正案  (九) 》(以下简称《刑法修正案(九》) 对该条进行修改后的规定为： “组织、 强迫他人卖淫的， 处五年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 情节严重的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产。组织强迫未成年人卖淫的， 依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪， 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的， 依照数罪并罚的规定处罚。《刑法修正案(九) 》与原《刑法》的不同在于， 第一， 取消了组织、强迫卖淫罪“情节特别严重”的规定， 同时取消了该罪的死刑； 第二， 实施组织、强迫卖淫行为， 又具有强奸、杀人、伤害、绑架等犯罪行为的， 不再认定为该罪的“情节严重”；第三， 仅规定了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的量刑幅度， 而没有明确“情节严重”的具体情形。立法将强 迫卖淫罪的情节认定交给了司法裁量，如果再参照 1997 年《刑法》对强迫卖淫罪“情节严重”的规定来认定，显然不妥。

本案发生在 2016 年 10 月至 11 月，2017 年 3 月 7  日提起公诉，案件一审期间《涉 卖淫刑案解释》通过并正式公布实施， 其中第六条规定：  “强迫他人卖淫， 具有 下列情形之一的， 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的情节严重： (一) 卖淫人员累计达五人以上的；  (二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患 有严重性病的人累计达三人以上的； (三)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的； (四) 造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；  (五) 其他情节严重的情 形。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问 题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行， 效力适用于法律的施行期间。 对于司法解释实施前发生的行为， 行为时没有相关司法解释， 司法解释施行后尚 未处理或者正在处理的案件， 依照司法解释的规定办理。由于《刑法修正案(九)》 施行后发生的强迫卖淫类案件，不适用 1997 年《刑法》“情节严重”的规定。 在《涉卖淫刑案解释》施行前的“空档”期， 关于强迫卖淫罪的“情节严重”应 当理解为没有相关司法解释。 据此分析， 《涉卖淫刑案解释》 的效力应当及于《刑 法修正案(九) 》施行后尚未处理的所有强迫卖淫类案件， 本案也应适用《涉卖 淫刑案解释》的规定。 由于司法解释中强迫卖淫罪“情节严重”的情形不包含“多 次”强迫卖淫， 而被告人王某某所强迫卖淫的对象已满十四周岁， 不是幼女， 也不符合司法解释中“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”情节严重情形， 故王某某的行为不构成强迫卖淫罪的“情节严重”。

(二) 强迫卖淫的次数虽不作为“情节严重”的情形， 但对于量刑仍然具有影响《刑法》中的“多次”是指相同性质的危害行为次数较多， 而不是指同一行为人分别实施不同罪名的犯罪加起来次数较多。在我国《刑法》或司法解释中， 犯罪行为的次数对定罪或量刑具有重要的意义。我国《刑法》和司法解释规定了若干“多次”实施危害行为的犯罪情形。犯罪次数对定罪、量刑的影响主要表现在三个方面： 第一种表现是将多次实施违法行为作为犯罪构成的入罪门槛， 如《刑法》 第二百六十四条规定的“多次盗窃”、第二百六十七条规定的“多次抢夺”、第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”等。这类规定中， 行为人的每次行为可能在数额上(或行为危害性上) 都达不到该罪的最低标准， 甚至多次相加的犯罪数额也达不到该罪的最低标准， 但由于行为次数上达到了“多次”，因而符合犯罪构成的客观要件。 第二种表现是将犯罪次数作为情节加重犯的法定条件。“多次”实施同一种犯罪行为， 作为犯罪法定刑升格的条件， 即将同种犯罪以法律拟制的方式作为一罪加重处罚， 如《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪， 其中“多次抢劫”就属于抢劫罪的“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑， 并处罚金或没收财产， 即“多次”抢劫， 构成抢劫罪加重处罚情节。第三种表现是“多次”既不作为犯罪构成的入罪门槛， 也不作为法定加重处罚情节， 而仅作为从重处罚的依据。《涉卖淫刑案解释》就将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫次数作为酌定量刑情节予以规定。

《涉卖淫刑案解释》对于强迫卖淫罪的“情节严重”主要从强迫卖淫的人数、造成的伤亡后果以及被强迫卖淫人员的特殊情况， 如孕妇、智障人员、患有严重性病的人等方面考虑， 而“多次”强迫卖淫不作为强迫卖淫罪的加重处罚情节。这主要是考虑两个原因： 一是以往司法实践中所用的“人次”的标准， 如十人次以上构成“情节严重”，将强迫卖淫的人数和次数并列作为情节严重的情形是不科学的。从实践中查处的情况来看， 强迫卖淫案件中一个卖淫女几十次甚至几百次卖淫的都有， 而人数是很难达到这么大量的， 所以人数与次数在社会危害性上不具有同质性，强迫卖淫的次数与人数相比，显然人数反映的危害比次数大得多。 二是强迫卖淫的次数问题取证比较困难， 经常是通过卖淫女的回忆和估计来计算的往往会比较缺乏证据的印证。因此，  《涉卖淫刑案解释》没有将强迫卖淫的次 数作为认定“情节严重”的情形。但这并不意味着强迫卖淫的次数对量刑就没有影响。《涉卖淫刑案解释》第十条规定：“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人

卖淫的次数， 作为酌定情节在量刑时予以考虑。”据此， 强迫卖淫的次数在已经查实的情况下， 在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。本案中， 被告人王某某强迫刚满十四周岁的未成年人卖淫， 根据《刑法》第三百五十八条第二款组织、强迫未成年人卖淫的， 依照前款的规定从重处罚”的规定， 应依法从重处罚。同时， 王某某强迫未成年人卖淫四次， 属于“多次”强迫他人卖淫， 根据《涉卖淫刑案解释》第十条的规定， 应当酌定从重处罚。一、二审法院判决被告人王某某犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元是基本适当的。

(撰稿：最高人民法院刑四庭符莲香；审编：最高人民法院刑四庭陆建红)