刑事审判参考（2020.2 总第120辑）
［第1309号］胡某等协助组织卖淫案-如何区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪
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一、主要问题
既非出资人， 也非主要获利人，仅受雇佣而担任执行经理， 对卖淫违法犯罪活动进行日常管理，构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪？
二、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人胡某的行为定性存在两种意见。
第一种意见认为， 胡某的行为构成协助组织卖淫罪。理由是： 第一， 老板余某2招募、雇佣人员利用“1886 汽车俱乐部”从事组织卖淫嫖娼活动，胡某并未参与发起、建立卖淫团伙， 胡某受雇担任执行经理之前， 该停车场内的卖淫活动已经存在， 胡某没有将分散的卖淫行为予以集中并加以控制、操纵的行为， 即胡某并未实施“组织行为”。第二， 杨受余某2的雇佣， 按照余某2的指示负责管理停车场内的卖淫嫖娼活动， 其在共同组织卖淫活动中地位、作用相比余某2明显要低，属于协助的从犯性质，应当认定为协助组织卖淫罪。
第二种意见认为， 胡某的行为构成组织卖淫罪。虽然胡某并未参与发起、建立卖淫团伙， 但其系卖淫活动的管理者， 直接参与组织卖淫事项， 其行为应当认定为组织卖淫罪的共犯。
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
(一) 组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是两个独立的罪名， 有具体的罪状和单独的法定刑
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切相关的犯罪， 从本质上说， 两者同属于一种共同犯罪， 因为两者事先在主观上都有共同的意思联络， 都明知自己行为发生的危害后果， 客观上又都实施了在共同故意指导下的关联行为。 但我国《刑法》 第三百五十八条明确规定了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的罪状和法定刑， 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》又作出了进一步细化规定。
协助组织卖淫罪是从组织卖淫罪中分离出来的，两罪的犯罪构成特征有相似之 处， 在犯罪主体、客体和主观方面基本一致， 比较容易混淆。但《刑法》条文对 这两种犯罪的情况作了具体的规定和描述， 两罪拥有独特的犯罪构成特征， 在主 观故意的具体内容、行为方式等方面存在明显区别， 界限比较分明。区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键点是行为人是否实施了“组织行为”，认定时需注 意以下三个方面：
1.组织他人卖淫的行为贯穿于组织卖活动的整个过程， 既包括将卖淫人员组织在 一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后实施卖淫的行为。
2.组织他人卖淫的行为既是一种组织行为， 也是一种实行行为， 它不同于刑法关 于共同犯罪中的组织犯的意义。共同犯罪中的组织犯是指组织、策划、指挥他人去实施犯罪， 其组织行为本身不是具体实施犯罪的实行行为， 而组织卖淫罪中的组织、策划、指挥行为本身就是实行行为。
3.组织他人卖淫的行为着眼点在于“管理”和控制”，即是否以招募、雇佣、纠集等手段对卖淫人员达到人身、财产、行为等方面的管理和控制， 即卖淫人员服 从于组织行为， 受组织卖淫人员的管理和控制， 而协助者没有权力参与对卖淫人 员的指挥、管理和控制。
(二) 组织卖淫罪和协助组织卖淫罪均可能存在主从犯的区分， 不能简单地将组织卖淫罪的从犯认定为协助组织卖淫罪的正犯
1.组织卖淫罪的共同犯罪人之间也可以区分主从犯
司法实践中有观点认为， 组织卖淫罪的犯罪分子都是主犯。理由是： 第一， 根据 《刑法》第二十六条第一款规定的“主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动 或者在共同犯罪中起主要作用的”，那么行为人只要构成组织卖淫罪， 要么是组织、领导卖淫集团的首要分子， 要么是在组织卖淫共同犯罪中起主要作用的， 就都是主犯； 第二， 既然将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来， 组织卖淫罪就不存在从犯了。
我们认为组织卖淫罪中也是能够区分主从犯的。第一， 组织行为人的地位、作用并非完全相同。虽然组织卖淫犯罪本身蕴含的犯罪构成要件要求行为人实施的是组织行为， 但实施这种组织行为未必是一般意义上的组织犯， 其组织对象既包括 其他共同犯罪人， 包括卖淫人员。组织卖淫罪中可以有多名组织者， 多名组织者内部之间还存在主从之分。所以组织他人卖淫的组织者不一定是组织犯， 也就不 一定是首要分子， 在多名组织者之间也是存在分工的， 对于其中处于从属地位发挥次要作用、听命于人的应当以从犯论处。第二， 司法实践中，普遍认为协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助犯， 帮助犯是起辅助作用的从犯， 从犯不一定是帮助犯。协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来， 组织卖淫共同犯罪中还 存在另外种起次要作用的从犯。第三， 从刑法理论上说， 既然是共同犯罪， 就有 主从犯的区分问题。
2.协助组织卖淫罪的共同犯罪人之间也可以区分主从犯
有观点认为协助组织卖淫罪没有主犯， 其理由就在于协助组织卖淫罪其实是法律 将原本属于组织卖淫罪的从犯予以单独规定罪名的结果， 故所有协助组织卖淫行 为人，就其行为本质来说，都属于组织卖淫罪的从犯。
我们认为，这种观点既不符合刑法关于主从犯划分的理论， 也与司法实践不相符。 第一， 从刑法理论上说， 凡是共同犯罪案件， 一般来说都存在罪犯之间有主有从的问题， 当然也有可能共同犯罪人都是主犯， 但不可能都是从犯。协助组织卖淫罪与组织卖淫罪分离， 单独成罪后， 显然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯， 而是要以协助组织卖淫罪为评价对象， 判断协助行为本身的主从之分。《刑法》将协助组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来， 其主要原因就是协助组织卖淫行为的类型化。组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人 予以协助已经成为常态，而“协助者”们往往由于分工不同而获利不同，因此， 他们在共同犯罪中所起的作用不同，罪责也相应有所区别。第二，司法实践中， 一些协助组织卖淫行为往往不依附于组织卖淫者，相反却有自己相对独立的组织， 如专门的运输组织、专门的培训机构、专门的保镖组织。这些相对独立的组织，往往不止与一个卖淫犯罪团伙发生关系， 而是同时与多个卖淫犯罪团伙发生关系。因此， 那种认为协助组织卖淫行为一定是组织卖淫行为从犯的观点与犯罪方式的变化已经不相称了。在这些相对独立的协助组织卖淫机构内， 完全有可能存在主从犯的区分问题。
综上， 我们认为， 组织卖淫罪和协助组织卖淫罪都可能存在一人犯罪和数人共同犯罪的情况， 只要是数人共同犯罪， 都是主犯的外， 都应当有主从犯之分， 应当根据他们在共同组织卖淫或者协助组织卖淫犯罪活动中起的作用，按照《刑法》 关于共同犯罪的相关规定确定，不能将组织卖淫罪的从犯认定为协助组织卖淫罪。
其具体到本案中，应当认定被告人胡某属于组织卖淫罪的从犯。理由如下：
1.胡某的行为性质应当认定为组织卖淫。虽然“1886 汽车俱乐部”的卖淫人员和卖淫活动最开始是由老板余某2组织在一起的， 被告人胡某并没有参与发起和建 立卖淫团伙，但胡某受余某2的雇佣担任“1886 汽车俱乐部”的经理之后，直 接对该场所的卖淫活动进行经营和管理， 其行为本质上属于管理和控制卖淫人员 的行为，应认定为“组织”行为，而不是实施充当保镖、打手、管账人等角色， 也不是帮助招募、运送人员等处于协助地位的行为。
2.胡某在组织卖淫共同犯罪中处于从犯地位。胡某与老板余某2共同组织卖淫活动， 应当认定为组织卖淫罪的共犯， 其主从地位之分， 要具体比较二人在共同犯罪中的具体分工和所起作用， 如果二人地位作用完全一致或者基本相同， 可以不作主从犯的区别， 都认定为主犯。但幕后出资、策划的老板余某2并不负责日常的经营管理， 在现场负责组织管理的经理胡某则充当了整个组织卖淫活动的具体实施者， 胡某终究只是受雇于他人、听命于他人， 主观恶性、社会危害性相对幕后老板余某2要小，因此，可以认定其组织卖淫罪从犯的地位。
本案中， 认定龙某3、方某4、李某5、张某6、严某9、夏某11、吴某10 等七名被告人犯协助组织卖淫罪是准确的。这7名罪犯也并非不可区分主从犯。在协助组织卖淫共同犯罪中， 可以根据他们的分工和所起作用大小评判主从地位， 一般从利润中提成的行为人比按月领取工资的行为人所起的作用要更大些，相应罪责也更重。原审法院认为各被告人在共同犯罪中分工不同、相互配合， 地位、作用相当， 不宜区分主从犯， 是不妥的。如果不区分主从犯， 那么就都属于主犯， 而不存在都是从犯的问题。如果都属于主犯，那也是区分主从犯的结果之一。
(撰稿：最高人民法院刑四庭田文莎；审编：最高人民法院刑四庭陆建红)
