刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1310号］张某1组织卖淫、李某2协助组织卖淫、饶某3容留卖淫案-强奸幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的如何定性

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一、主要问题

1.奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的行为如何定性？

2.将自己承包的场所提供给他人卖淫的行为如何定性？

二、裁判理由

(一) 奸淫幼女后， 将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的， 应当以强奸罪和协助组织卖淫罪数罪并罚                                           

1.被告人李某2将幼女董某某送给组织卖淫行为人张某1从事卖淫等行为， 构成协助组织卖淫罪。根据《刑法》第三百五十八条第四款的规定， 协助组织卖淫是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。2017年7月25日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑 案解释》) 第四条第一款进一步明确了其他协助组织行为的基本范围， 规定“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。本案中， 被告人李某2在蓝祥洗浴中心见到被告人张某1， 得知张某1在该处组织卖淫并招募卖淫女，后李某2认识了不满十四周岁的幼女董某某并与其发生了性关系， 次日即将董某某带去蓝祥洗浴中心张某1处卖淫。李某2在该洗浴中心实施了把卖淫女的单据交给收银台， 将卖淫女接送到与嫖客约定的宾馆， 在卖淫服务中负 责“叫钟”(根据嫖客需要让卖淫者提供服务、敲门提示服务时间) 等行为。综合来看， 李某2所实施的行为， 既有《刑法》第三百五十八条第四款规定的运送 卖淫人员行为， 又有《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定的“充当保镖、打手、 管账人等”行为。这里的“充当保镖、打手、管账人等应当包括但不限于“保镖、 打手、管账人”。李某2在张某1组织卖淫犯罪活动中所实施的上述“叫钟”、 送单据等行为与“管账”是同质的行为。因此， 志强所实施的将董某某送给张某1从事卖淫、接送卖淫女、“叫钟”、送单据等一系列行为， 均属于协助组织卖淫性质的行为，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。                         

2.被告人李某2奸淫幼女董某某的行为构成强奸罪， 应当依法从重处罚。李某2 明知被害人董某某系不满十四周岁的幼女， 但为了将董某某送给组织卖淫行为人 张某1处使用， 而对董某某实施奸淫的行为， 应如何定性？这在《中华人民共和 国刑法修正案(九) 》(以下简称《刑法修正案(九) 》) 实施前后均无明确规 定。 1997 年《法》第三百五十八条将“强奸后迫使卖淫的”规定为强迫卖淫罪 的法定加重情节。但对协助组织卖淫者“强奸后迫使卖淫的”如何定罪处罚未明 确规定根据《刑法修正案(九) 》的规定， 组织、强迫他人卖淫， 并有强奸犯罪 行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从上述规定来看，《刑法》历来只对组织、 强迫卖淫行为人实施强奸行为如何定罪处罚作出规定， 而对协助组织卖淫行为人 奸淫卖淫人员的行为如何定罪处理没有予以单独规定。针对这种情况， 《涉卖淫 刑案解释》第七条第一款明确规定，“犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、 强奸、绑架等犯罪行为的， 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与 实施上述行为的， 以共同犯罪论处”。该规定是对《刑法修正案(九) 》的进一 步完善， 对司法实践起到了规范、指导作用。但是， 该解释的这一规定， 也只是 针对协助组织卖淫行为人参与组织、强迫卖淫行为人的强奸共同犯罪如何处理作出的规定，而对协助组织卖淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为如何定罪处罚 并未作出规定。我们认为， 解释之所以未对此作出规定， 是因为对此类行为不需 要特别规定， 只要依照《刑法》规定和《刑法》理论进行定罪处罚。协助组织卖 淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为的， 不论是发生在协助组织卖淫行为前还 是协助组织卖淫行为实施过程中由于其与组织卖淫行为人在强奸犯罪上没有共 同的犯意， 遂应当罪责自负。因此， 本案中， 被告人李某2在实施协助组织卖淫 行为前和实施过程中， 对幼女董某某进行奸淫的行为， 构成强奸罪。至于其强奸 的目的是否为将董某某供张某1组织卖淫犯罪所用， 不影响其强奸罪的成立。同 时，根据《刑法》第二百三十六条第二款的规定，奸淫不满十四周岁的幼女的， 应当从重处罚。

3.对协助组织未成年人卖淫的， 可以酌情从重处罚。《刑法》第三百五十八条第 二款规定，  “组织、强迫未成年人卖淫的， 依照前款的规定从重处罚”。尽管刑 法未明确规定对协助组织未成年人卖淫的行为予以从重处罚但根据《最高人民法 院、最高人民检察院、公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 第一条、第二条的规定，对于性侵害未成年人犯罪应当依法从严惩治。本案中， 被害人董某某明确告诉被告人李某2，她户口本上记载的出生年份是 2006 年， 实际上她是 2003年出生的。被告人李某2对此也有供述。李某2明知董某某不满十四周岁， 是未成年人， 依然将董某某送到组织卖淫行为人张某1处卖淫， 协助张某1组织未成年人董某某、汪某某卖淫， 可予从重处罚。法院以协助组织卖淫罪判处李某2有期徒刑三年， 并处罚金人民币二万元， 即体现了对其从重处罚 的法律原则。

综上， 一、二审法院认定李某2的行为分别构成强奸罪、协助组织卖淫罪并依法予以并罚是正确的。

(二)将自己承包的营业场所提供给他人卖淫的行为应当以留卖淫罪定罪处罚组织卖淫行为， 尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为， 与单纯的容留卖淫行为最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理或者控制行为。组织卖淫行为的最主要特征是对卖淫活动实施了管理或者控制行为， 而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理， 更不控制， 仅仅提供固定或者临时 租借的场所以及流动场所， 但对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，只收取一定的场所费用甚至不收取任何费用， 至于卖淫人员的日常行动， 更是由卖淫人员自行安排。

组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别除了前述行为人是否实施了管理或者控制卖淫活动这一质的区别外， 还有一个量的区别。即组织卖淫罪必须具备一定规模要件。 如果卖淫人员不到三人的， 应当降格认定为容留或者介绍卖淫罪。本案中， 被告人饶某3承包了巴黎春天洗浴中心的按摩部， 招募、纠集卖淫女汪某某、董某某到其按摩部卖淫， 其事先制定好卖淫的项目和价格， 安排卖淫女到嫖客的房间卖淫， 提供避孕套和湿巾， 收取有关单据， 由洗浴中心代为收取嫖资， 事后间隔一 段时间与卖淫女五五分成结账。可以看出， 饶某3不仅将自己承包的营业场所提供给他人卖淫， 其行为还具备一定的管理性质， 如制定卖淫的项目和价格， 为卖淫活动提供物质便利及相关服务、控制嫖资等。只是因其管理的淫女仅有两名， 未达到《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪规定的人数要求， 故就低认定为容留卖 淫罪。还应注意的是， 被告人饶某3容留卖淫的对象汪某某董某某均系未成年人。 虽然《刑法》未明确规定对容留未成年人卖淫的从重处罚， 但从《刑法》相关规 定的精神来看， 对容留未成年人卖淫的行为， 可以酌情从重处罚。综上， 一、二 审法院根据饶某3容留两名未成年人卖淫的事实， 对其判处有期徒刑二年， 并处 罚金人民币一万元是适当的。

(撰稿： 最高人民法院刑四庭李莹莹； 河南省安阳市中级人民法院常树军， 陈文 馨；审编：最高人民法院刑四庭陆建红)