刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1311号］郭某某介绍卖淫案-介绍智障人员卖淫行为的定罪和处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除

一、主要问题

1.介绍智障人员卖淫的危害？

2.介绍智障人员卖淫行为的定性？

3.介绍智障人员卖淫的入罪标准和情节严重标准？

二、裁判理由

(一)介绍智障人员卖淫的危害

智障人员是需要社会特殊保护的群体。所谓“智障”即智力障碍或智力残疾， 也 被称为智力发育不全、先天性痴呆。“智障”在医学上被称为精神发育迟滞， 指一组起病于 18 岁以前的精神发育不全或受阻的综合征，其特征为智力低下和社 会适应困难。由于受疾病影响， 智障人员的生理成熟程度与心智成熟程度不同步， 虽然智力发展落后于同龄人， 但生理成熟度与同龄人无异。进入青春期后， 智障 人员也会产生对性的好奇和欲望， 但因心智发展落后和性知识缺乏， 智障人员对性行为的认知能力和对性冲动的控制能力有不同程度欠缺。智力正常的人卖淫有迫于生计的， 有受人引诱的， 也有贪恋奢靡生活的， 但对卖淫行为的性质和社会给予的负面评价都有充分认识。而智障人员对卖淫行为的社会意义并不清楚， 由于疾病引起性亢奋， 对自身性行为也不能完全控制， 甚至在一些微小的物质利益 诱惑下自愿出卖身体， 走上卖淫的道路。卖淫对智障人员的危害是多方面的， 危害程度也更深。由于自我保护意识欠缺， 卖淫会造成智障人员受伤、患性病、怀 孕、流产等身体伤害， 也会造成焦虑、愤怒等负面情绪及严重缺乏安全感等心理创伤，还可能造成智障人员的精神损害程度加重等更为严重的问题。

在涉及性侵害案件中有对精神疾病患者的“自我防卫能力”评定。有学者界定， “性自我防卫能力”是指精神疾病患者对两性行为的社会意义、性质及其后果的 理解能力和自卫、抗拒能力。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 和卫生部共同颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》(1989 年 8 月 1  日起施行) 第二十二条第一款规定， 被鉴定人是女性， 经鉴定患有精神病， 在她的性不可侵犯权利遭到侵害时， 对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时， 为无性自我防卫能力。在司法实践中， 为保护精神疾病患者的人身权利， 对遭受性侵 害时未表现出相应反抗， 甚至主动发生性行为的， 多进行性自我防卫能力的评定。 根据学者的研究， 遭受性侵害的精神疾病患者中精神发育迟滞患者占多数， 仅有少数的精神分裂症患者。根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款， 可将性自我防卫能力分为有性自我防卫能力和无性自我防卫能力， 但因精神发育迟滞按程度不同分为轻度、中度和重度， 司法鉴定机构根据实践需要进行司法鉴定时， 将性自我防卫能力划分为完全性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力削弱等不同层次。在介绍智障人员卖淫的案件中， 智障人员虽是自愿卖淫， 甚至是主动卖淫， 但由于精神发育迟滞导致认知和控制能力受限， 为保护他们的权益，也有必要进行性自我防卫能力的鉴定。

本案是一起典型的介绍卖淫案件， 被告人郭某某通过发布手机招嫖信息， 在卖淫 者姜某某与嫖客之间牵线搭桥， 姜某某的卖淫行为得以实现。从形式上来看， 郭某某介绍姜某某卖淫与介绍一般人员卖淫并无区别， 但姜某某被鉴定为轻度精神 发育迟滞患者， 且性自我防卫能力明显削弱。也就是说， 姜某某的智力发展低于 一般人， 即便属于轻度精神发育迟滞， 对很多事情的认知程度与一般人还是有显著差异的而姜某某的性自我防卫能力明显削弱，说明其对性行为的性质缺乏理解， 性冲动的控制能力有限。郭某某在三年时间内多次介绍姜某某卖淫， 较之其介绍一般人员卖淫，社会危害更深，对姜某某的伤害也更严重。

(二)介绍智障人员卖淫行为的定性

介绍智障人员卖淫一般是按照介绍卖淫罪定罪处罚。但在下列情形下， 要以强奸罪定罪处罚。

(1)介绍人在介绍卖淫过程中还对智障人员实施了奸淫，此时应以强奸罪对介绍人定罪处罚， 其介绍卖淫行为亦构成犯罪的， 则以强奸罪和介绍卖淫罪数罪并罚。

(2)嫖客的行为构成强奸罪，且介绍人也明知所介绍的人员属于无性自我防卫能力的智障人员的。嫖客的行为是否构成强奸罪， 取决于两个条件： 一是嫖客是否明知卖淫人员是智障人员； 二是智障人员是否属于无性自我防卫能力人。介绍人介绍智障且属于无性自我防卫能力的人员卖淫， 嫖客也明知卖淫人员系无性自我防卫能力的智障人员而与之发生性关系的， 即便该卖淫人员主动与嫖客发生性关系， 或者在发生性关系时未表现出反抗， 嫖客的行为亦构成强奸罪， 介绍人则构成强奸罪的共犯。对介绍人的介绍行为不再以介绍卖淫罪定罪处罚。之所以对介绍人和嫖客不能简单地以强奸罪定罪处罚是因为强奸罪系重罪，保护的是性的自主决定权， 而一名性自我防卫能力削弱的智障人员并不能完全否定其对性有自主决定能力， 定罪应更加慎重。如果嫖客并不明知卖淫人员是智障人员， 即便卖淫人员被鉴定为无性自我防卫能力， 也不能成立强奸罪。此时介绍人亦不构成强奸罪， 因为介绍卖淫行为本身并不是强奸罪的实行行为， 介绍人不能单独成为强奸罪的主体， 而只能成为强奸罪的共犯。在嫖客不构成强奸罪的情况下，对介绍人应以介绍卖淫罪定罪处罚。

本案中， 卖淫人员姜某某经鉴定系轻度精神发育迟滞患者， 性自我防卫能力明显削弱。因此， 姜某某尚不属于完全无性自我防卫能力人。嫖客郭某某、王某某等人也是通过被告人郭某某手机发布的招嫖信息而实施嫖娼行为， 对姜某某的智障问题并不清楚。因此， 嫖客郭某某王某某等人的嫖娼行为不构成强奸罪。被告人郭某某介绍姜某某卖淫的行为也就不构成强奸罪。对此介绍卖淫行为应当以介绍卖淫罪定罪处罚。

(三)介绍智障人员卖淫的入罪标准及情节严重标准

我国法律禁止介绍他人卖淫的行为，但并非不管情节轻重，一律按照犯罪处理。 虽然《刑法》第三百五十九条第一款规定， 介绍他人卖淫的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处罚金。但在司法实践中公安司法机关对介绍卖淫行为的具体追诉标准有所限制。例如， 最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一) 》第七十八条规定， 介绍 2 人次以上卖淫是介绍卖淫罪的立案追诉标准之一。可见， 介绍 1 人卖淫， 即低于立案追诉标准的介绍卖淫行为是可以通过治安处罚进行惩戒的。 《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问 题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》) 第八条第一款对介绍卖淫罪的入罪 标准作出明确界定， 介绍他人卖淫符合下列四种情形之一的， 按照《刑法》第三 百五十九条第一款的规定定罪处罚：  (1)介绍 2 人以上卖淫的；  (2) 介绍未成 年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；(3)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施介绍卖淫行为的；(4)非法获利人民币 1 万元以上的。《涉卖淫刑案解释》将包括智障人员在内的特殊人员作为特别保护对象， 介绍此类人员卖淫， 不受人数限制即可入罪。也就是说， 行为人介绍 1 名智障人员卖淫即构成介绍卖淫罪。

关于介绍卖淫罪的“情节严重”标准， 《涉卖淫刑案解释》第九条明确规定， (1) 介绍 10 人以上卖淫的；  (2)介绍 5 人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；  (3) 非法获利人民币 5 万元以上的；  (4) 其他情节严重的情形。其中， 对介绍智障人员等特殊人员卖淫“情节严重”标准与介绍一般人员卖淫“情节严重”标准进行了区分， 主要体现在被介绍卖淫人员的人数上。介智障人员 5 人以上卖淫即构成“情节严重”，而介绍一般人员卖淫 10 人以上才构成“情节严重”。人数减半的规定， 同样体现的是对特殊人员的特殊关注和保护。对于构成介绍卖淫“情节严重”的， 依照《刑法》第三百五十九条第一款的规定，判处五年以上有期徒刑，并处罚金。

本案被告人郭某某介绍姜某某卖淫， 虽然介绍卖淫的对象只有一人， 但因姜某某 是智障人员，需要特别保护，郭某某的行为超越了治安处罚的范围，构成犯罪。 某市人民法院认定郭某某的行为构成介绍卖淫罪， 定罪准确。在《涉卖淫刑案解释》颁布实施以前， 司法实践中对“情节严重”的认定不仅要计算人数， 还要计算次数。本案判决日期在 2017 年 7 月 25  日之前， 即《涉卖淫刑案解释》颁布实施前， 某市人民法院依据郭某某介绍姜某某向嫖客郭某某、王某某、张某某、赵某某、刘某甲刘某乙、寇某某等人卖淫的事实， 认为卖淫次数达到 7 次， 按人次标准计算已达到“情节严重”的标准， 故对郭某某处以五年以上有期徒刑， 并处罚金。但如果本案在 2017 年 7 月 25  日以后尚未审结，依据《涉卖淫刑案解释》 的规定， 郭某某的行为不构成“情节严重”，应在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。

(撰稿：最高人民法院刑四庭高蕾；审编：最高人民法院刑四庭陆建红)