刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

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［第1313号］佟某1、牛某2私分国有资产，佟某1挪用公款、受贿案-如何认定国企改制期间和国家出资企业中的职务犯罪

一、主要问题

1.在企业改制期间隐匿国有资产， 转为国家参股、众多经营管理人员和职工持股 的改制后企业的行为，构成贪污罪还是私分国有资产罪？

2.经集体研究决定， 使用单位定期银行存单质押， 贷款供他人使用的行为， 是否 构成挪用公款罪？

3.如何准确区分借款和“以借为名”的受贿行为？

二、裁判理由

(一) 在企业改制期间隐匿国有资产， 转为国家参股、众多经营管理人员和职工 持股的改制后企业的行为，应以私分国有资产罪论处

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》) 第二条第二款规定的以贪污罪定 罪处罚的情形，主要针对由少数人共同实施，企业其他人员不知情或不知实情， 分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某 一层面的人(如企业管理层) 为限的情形， 而对由单位决定并统一组织实施， 在 企业内部一定程度公开， 企业不同层面的多数人员获得利益的情形， 一般应当认 定为私分国有资产罪。

就本案而言， 被告人佟某1作为阜汽总公司主要负责人， 牛某2作为阜汽总公司 财务科长， 在改制过程中所作出的决定或利益取舍时的选择， 都可能与履行职责 密切联系， 必须对所体现的是单位意志还是个人意志加以考量， 不能简单地以没 有经过企业集体研究决定而予以否定。佟某1、牛某2隐瞒内部银行利息这一具 体行为虽然不为评估小组或阜汽总公司其他高管所知晓， 但改制时将低评国有资 产， 以及重复计提交建基金虚增债务等具体行为， 在阜汽总公司、评估小组内部 具有一定的公开性， 部分人员甚至不同程度地实际参与， 而大部分普通职工因没 有具体决策权， 实际不了解企业的重大决策和具体部署， 也符合企业经营的客观 实际。改制伊始，阜汽总公司即把普通职工自愿入股，经营管理人员必须入股，鼓励管理层多持股实现集体控股， 法人代表持大股的募股原则予以公布。评估期 间面向企业全体职工的募股宣传即已展开，评估报告获得批准后始颁布募股章 程、股份制改制方案， 秉承前述原则对募股对象、原则及限额等问题作出了具体 规定。除国有股外， 入股阜汽集团的经营管理人员、普通职工虽然仅占阜汽总公 司所有在职职工的 32％，但参股人数仍高达 180 余人，既包括佟某1、尚丙启 等集团高管， 又包括牛某2、张跃等中基层管理人员， 还包括自愿入股的千余名 普通职工，而佟某1、牛某2仅分别持 6.6％、 0.67％的股份。没有入股的普通 职工或因经济困难， 或因不看好改制企业前景， 自愿放弃入股， 并非遭到他人蓄 意阻止； 针对高中级管理层无力承担巨额股金的募股困局， 阜汽总公司颁布实施 以改制企业资产担保的贷转股方案，最终经营管理层共持有 60.34％的股份，系 改制既定目标和强制管理层入股的结果， 而非佟某1、牛某2积极追求目标的实 现。由此可见佟某1、牛某2借改制之机， 通过虚列债务、隐瞒收入手段降低国 有经营性净资产数额时， 主要目的是降低国有股份比例， 以期完成管理层集体控 股、法人代表持大股的改制目标， 并为改制后的企业以及阜汽总公司全体职工谋 取利益， 而非实现个人或少数人非法占有国有资产的目的， 所实施的前述行为体 现为单位意志， 并在阜汽总公司内部具有一定的公开性， 对二人应以私分国有资 产罪论处。

(二) 经单位集体研究决定， 使用单位定期银行存单质押， 贷款供他人使用的行 为，不构成挪用公款罪

国有企业改制政策性较强， 一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入， 鼓励、 支持甚至要求管理层持大股， 并为此提供相关配套措施， 原管理人员为加快企业 改制进程， 或直接用企业资金入股， 或用企业资金、财产担保入股， 违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。为此，《意见》 规定， “对于特定历史条件下， 为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为， 行为人无主观恶意或者主观恶意不明显， 情节较轻， 危害不大的， 可以不作为犯罪处理。”

就本案而言， 阜汽总公司改制委员会秉承阜阳市政府关于经营管理层控股、法人 代表持大股的精神所制定的、经市政府批准的募股章程和改制方案， 明确要求副 科级以上管理层必须认缴数额不等的股份， 佟某1、尚丙启、于业平等高管必须认购数百万元、数十万元不等的股份， 这对区域经济较为落后、薪酬水平总体偏 低的经营管理层而言根本无力承担， 少数高管甚至表示即便卸任职务也无法足额 出资， 经阜汽集团股东大会批准的企业内部贷款方案应运而生。在整改改制遗留 问题， 限期缴纳未到位股金时， 阜汽集团经营管理层仍普遍反映经济困难， 无力 补缴全部的缺额股金， 佟某1提议由阜汽集团提供担保， 各位高管从银行贷款缴 纳缺额股金并支付贷款本息， 各高管均表示同意或默许， 在银行职员到阜汽集团 集中办理贷款手续时， 高管均在贷款合同、担保合同等贷款手续上签名。从质押 贷款的整个过程来看， 历史缘由为阜汽总公司改制时， 违规借款给确实无力足额 缴纳股金的经营管理层使用， 仅在形式上完成改制任务现实缘由则为相关部门纠 正改制问题时催缴股金， 阜汽集团经营管理层仍无力足额补缴。实际上， 无论是 企业内部贷款方案， 还是用存单质押贷款， 实质均为以集团财产提供担保， 贷款 股东以其所持股份向集团提供反担保或股东间互为保证、其他公司担保， 两者并 无本质不同。前者经阜汽集团集体研究决定， 体现为单位集体意志； 后者由佟茂 华提出的由阜汽集团担保的贷款方案， 在分别征求各集团高管意见并获得同意或 默许后组织实施， 虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式上的 差异， 但本质并无不同， 此种情形在公司经营管理中并不少见， 应认定为经单位 领导集体研究决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称 《纪要》) 指出，  “经单位领导集体研究决定将公款给个人使用， 或者单位负责 人为了单位利益， 决定将公款给个人使用的， 不以挪用公款罪定罪处罚”。二审 判决在全面查清佟某1安排他人使用阜汽集团定期存单质押，贷款供 10 名高管 补缴股金的事实基础上， 结合改制时特定历史条件、社会稳定等因素， 严格把握 犯罪与一般违规行为的界限，并作出相应改判是符合法理、情理的。

(三)对“以借为名”的受贿行为的认定

在受贿罪的认定中， 准确把握受贿和借款的界限， 对区分罪与非罪具有重要意义。 为此，  《纪要》中规定“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财 物，或者非法收受财物为他人谋取利益的， 应当认定为受贿”并提出具体认定时， 不能仅看是否具有书面借款手续， 还应根据借款事由、款项去向、双方关系以及 是否有经济往来、出借方是否要求借方利用职务便利为己谋利、借款后有无归还 的意思表示及行为、有无归还能力、未归还的原因等综合判定。因此， 对涉案行为必须进行实质审查，对符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。

就本案而言，作为国家出资企业阜汽集团党委书记、董事长、总经理的佟某1， 其借款的对象或为与己具有管理与被管理的关系的下属， 或为与阜汽集团存在业 务联系、 合作关系的私营企业主， 双方之间除工作关系、业务联系以及婚丧嫁娶、 年节之际的小额礼金外并无其他特殊关系或较大数额的经济往来。佟某1利用其 职务便利， 在职务提拔、工作推进以及合作开展等方面， 分别帮助出借人实际谋 取利益； 以各种理由向前述人员借款时， 虽然大都具有补缴股金、购买商品房等 正当理由， 实际用途真实， 并出具借条， 但相关借条或无具体年份， 或无还款期 限， 即便承诺支付利息亦语焉不详， 不符合大额借款所具备的基本特征； 借款后 的数年里既不归还借款， 又无任何还款意思表示， 或在出借人暗示还款时不予理 睬， 或在之后又连续收受、索取业务单位负责人财物。佟某1曾供称其不会主动 归还所借款项， 作为下属或业务客户的出借人， 虑及其地位和给予的帮助， 也不 会主动要求自己归还。出借人为其下属的， 有的证人称其因佟某1数年间利用职 务便利对己多有关照， 不想也不敢要求佟归还借款； 出借人为阜汽集团业务合作 单位负责人的， 证称其私营公司数年来与阜汽集团合作， 利用该集团的存量土地 开发房地产， 实际谋取利益巨大， 提供借款前后也连续赠送佟某1价值不菲的财 物， 不会主动要求佟某1还款。而在此期间， 佟某1先后为其家庭、特定关系人 在阜阳、亳州、合肥等地购置、装修多套住房，被抓获时也随身携带大额现金， 并非无能力归还借款。综上， 佟某1所实施的前述行为， 实际上就是以借款之名 敛财，进行权钱交易的受贿行为法院判决认定其行为构成受贿罪，是正确的。

(撰稿：安徽省高级人民法院陈华舒；审编：最高人民法院刑二庭韩维中)