刑事审判参考（2020.5 总第121辑）

［第1317号］白某某销售假冒注册商标的商品案-防疫期间销售冒牌口罩的行为认定问题

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一、主要问题

(一) 销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品 罪等罪名的，应如何定性？

(二)如何认定“明知是假冒注册商标的商品？

二、裁判理由

新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎) 疫情暴发以来， 口罩等成为抗疫前线的 重要物资，亦是普通老百姓争相购买的防疫用品，市场供应紧张在“一罩难求”的情况下， 一些不法分子不惜而走险， 销售冒牌口罩获利对人民群众的生命安全 和身体健康造成严重危害。本案中被告人白某某销售的部分口罩还被捐赠到医院， 导致医务人员健康存在风险。依法及时审判此类违法犯罪分子， 对于规范防疫用 品市场， 引导群众通过正规渠道购买防疫用品， 坚决打赢疫情防控阻击战具有积 极意义。本案在审理过程中，有以下两个问题需要研究：

(一) 销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品 罪等罪名的，应择一重罪处罚

根据刑法的规定， 销售伪劣产品罪， 是指销售者在产品中掺杂、掺假， 以假充真， 以次充好或以不合格产品冒充合格产品， 销售金额在 5 万元以上的行为； 销售假 冒注册商标的商品罪， 是指违反商标管理法规， 销售明知是假冒注册商标的商品， 销售金额较大的行为。两者在侵犯的法益、犯罪对象、行为方式上均存在差异， 如销售伪劣产品罪侵犯的是国家产品质量监督管理制度及消费者的权益， 犯罪对 象是杂、假、次或者不合格的伪劣产品， 而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是 国家的商标管理秩序和他人合法的注册商标专用权， 犯罪对象是他人已注册商标 的商品。

一般情况下， 两罪较好区分， 销售假冒注册商标的商品不要求产品质量问题， 如 商品质量合格、性能达标， 行为人销售“假而不劣”的商品， 甚至是生产质量优 于原注册商标的商品的，仍应认定为销售假冒注册商标的商品罪但司法实践中， 销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪并非泾渭分明， 常存在一定程度的 重合，行为人为了能够顺利地销售伪劣产品，常常要冒用知名产品的注册商标， 以达到其兜售的目的。对于销售“既假又劣”的商品如何定性， 存在以下两种观 点： 一种观点认为， 行为人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时， 构成想象竞 合犯， 一个行为触犯了数个罪名， 应择一重罪处罚； 另一种观点认为， 销售伪劣 产品罪与销售假冒注册商标的商品罪存在重合和交叉， 为法条竞合关系， 应按照 特别法优于普通法的原则，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

我们同意第一种观点，法条竞合关系是包容评价关系，触犯此罪必然触犯彼罪； 而想象竞合关系是行为人的一行为偶然地符合多个罪名， 是动态的竞合。从刑法 对两罪的规定看， 销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪并不存在必然的 重合或交叉关系， 伪劣产品并不一定假冒他人注册商标， 而假冒注册商标的商品也不一定就是伪劣产品。因此， 二者属于想象竞合而非法条竞合的关系。当行为 人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时， 应当适用想象竞合犯的处理原则， 择 一重罪处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》也明确规定： “实施生产、销售伪劣商品犯 罪， 同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的， 依照处罚较重的规定定罪 处罚。”本案中，根据鉴定意见，被告人白升所销售的带有 3M 注册商标的工业 口罩为侵犯 3M 注册商标专用权的商品且外观印刷产品材质、性能与正品均不符， 属不合格产品。因此， 被告人白某某的行为既构成销售伪劣产品罪， 亦构成销售 假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚。被告人的销售金额为 30 万余元，如 果认定为销售假冒注册商标的商品罪，属于“销售金额数额巨大”，应在三年以 上七年以下有期徒刑的幅度内量刑； 如果认定为销售伪劣产品罪， 则应在二年以 上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。两相比较， 销售假冒注册商标的商品罪的法 定最低刑高于销售伪劣产品罪， 因此处罚更重， 故法院以销售假冒注册商标的商 品罪对被告人白某某定罪量刑是妥当的。

(二)综合在案证据，准确判断被告人的“明知”

销售假冒注册商标的商品罪在主观方面表现为故意， 即“明知”是假冒注册商标  的商品而予以销售。实践中， 对“明知”的判断有不同理解， 有观点认为“明知” 应当是一种确知， 即行为人确知自己销售的商品所附商标与他人的注册商标相同  而予以销售。

我们认为，上述观点对“明知”的理解过于狭隘，从认识的判断方法来说，“明 知”不仅可以根据被告人明确的供述进行认定， 也可以根据客观的事实进行推定； 而从认识的程度来说，“明知”不仅包括对事实的确知，还应当包括对一种高度 可能性的认识。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定， 具备下列情形， 应当认定为“明 知”：(1)知道商标被涂改、调换或者覆盖的；(2)因销售假冒商品受过行政处 罚或者承担过民事责任的；(3) 伪造、涂改或者知道是伪造涂改的商标授权文件 的；(4) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形的。司法解释解决 了实践中主观认知的判断难题， 即在难以证明被告人肯定知道的情形下， 通过各 种间接证据推定出被告人在当时的情况下“知道”的主观心理状态。

实践中， 假冒注册商标的商品的流通通常处于非法状态， 如上手卖家无法提供授 权委托书、产品合格证等合法来源或有效证件， 或交易价格较正品偏低等， 虽没 直接挑明，但经营者在交易时对非正品“心领神会”。如存在上述情况，可推定 行为人存在主观故意， 从而认定其行为构成犯罪。需要注意的是， 适用推定判断 行为人的主观心理态度时， 必须综合考虑， 全面分析， 以行为人实施的活动为基 础， 综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断， 从行为人的 行为过程、行为环节着手， 综合所有事实， 排除其他可能。同时， 应当允许行为 人反证。如果有确实充分的证据证明行为人是因为被欺骗或者事后才知道其销售 的是假冒注册商标的商品，则不能认定为“明知”。

本案中， 被告人白某某在侦查阶段供述， 其了解到受新冠肺炎疫情影响， 防护口 罩紧缺， 为牟取暴利， 向同乡多次低价购进口罩。被告人白某某案发前经营劳保 产品， 对个人防护设备有所了解， 在明知进货渠道不正当的情况下， 未尽善良商 品经营者的注意义务， 审查自己购进的商品是否为假冒他人注册商标的商品。在 购进口罩当天其同乡还在微信中告知卖口罩时要小心、不是熟人不要卖， 并嘱咐 其把聊天记录删除。虽然上家未明确告知被告人白某某所售口罩为假冒他人注册 商标的商品， 但综合上述情况， 被告人白某某应该知道其所销售的口罩并非正品， 可以认定其主观上“明知”是假冒注册商标的商品而予以销售。

值得注意的是， 在新冠肺炎疫情严峻的形势下， 少数人利欲熏心， 借疫情之机实 施各种违法犯罪活动， 不仅增加防控工作难度， 更危及人民群众的身体健康和生 命安全。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于 2020 年 2 月 6  日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意 见》明确规定， 对于疫情防控期间实施有关违法犯罪的， 要作为从重情节予以考 量， 依法体现从严的政策要求。因此， 法院未采纳被告人白某某辩护人提出的缓 刑请求，依法对其从严判处实刑，是适当的。

(撰稿：广东省广州市荔湾区人民法院李国文，广东省高级人民法院廖丽红； 审编：最高人民法院刑二庭韩维中)