刑事审判参考（2020.5 总第121辑）

［第1321号］孙某1、蒋某2诈骗案-涉疫情诈骗犯罪未遂的认定和量刑把握

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一、主要问题

如何认定与处罚涉疫情诈骗犯罪未遂行为？

二、裁判理由

(一)对情节严重的涉疫情诈骗未遂行为应当定罪处罚

刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的， 处三年以 上十年以下有期徒刑， 并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的， 处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产。对于诈骗犯罪是否存 在未遂形态存在一些争议。有观点认为， 对于数额犯， 无论是基本犯还是加重犯 都不存在未遂形态， 理由是当行为没有达到刑法规定的数额， 就说明行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度， 不构成犯罪， 更不可能成立未遂犯。我们 不同意此观点， 作为一种普通的故意犯罪， 诈骗罪理应存在既遂和未遂形态的区 分。理由如下：

其一，犯罪既遂与否的标准是刑法分则对该种犯罪所规定的构成要件是否已经齐 备，齐备则为既遂，不齐备则为未遂。诈骗罪的未遂形态契合修正的犯罪构成。 我国刑法条文中关于诈骗罪的规定列明了其基本的犯罪构成， 就具体的诈骗犯罪 而言， 诈骗数额不能满足基本的犯罪构成， 并不意味着其也不符合修正的犯罪构 成。其二，司法解释对诈骗罪基本犯存在未遂形态的观点予以肯定。《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以 下简称《诈骗解释》)第五条规定，在犯罪数额不符合基本犯罪构成的前提下， 如果诈骗行为以数额巨大的财物为诈骗目的， 或者具有其他严重情节， 也能够成 立诈骗罪。其三， 对诈骗犯罪基本犯的未遂行为能否认定为诈骗罪的未遂犯， 在 于其是否符合刑法第十三条“但书”的规定， 即如果该诈骗行为确属情节显著轻 微危害不大的， 就不应该将其认定为犯罪加以处罚； 如果该诈骗行为不属于情节 显著轻微危害不大的范围， 则应将其认定为诈骗犯罪加以处罚。因而， 诈骗罪同 样存在未遂形态， 且诈骗罪的未遂行为主要表现为两种形式： 一是被害人并未因 行为人的欺诈行为失去对财产的控制； 二是虽然被害人基于行为人的欺诈行为失 去对财产的控制，但该失控财产的数额并未达到数额较大的程度。

本案中， 被告人孙某1、蒋某2在疫情防控期间， 用他人名义， 利用公众同情心理， 以赈灾募捐为由实施诈骗活动， 由于公安机关查处及时， 当天即将二人传唤到案， 因而截至案发， 尚未有钱转入微信账户。但是， 二被告人打印附有孙某1微信收 款二维码的虚假募捐材料， 并多处张贴、散发， 这已经是着手实施犯罪， 因被公 安机关及时查处才未能得逞，应当属于犯罪未遂。

对于该未遂行为是否应当定罪处罚， 《诈骗解释》第五条规定，诈骗未遂，以数 额巨大的财物为诈骗目的的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。因而， 本案认定的焦点在于被告人是否属于“有其他严重情节”的情形。结合本案的具 体情形， 我们认为， 本案被告人主观恶性大、社会影响恶劣。具体理由如下： 一 是被告人利用疫情防控期间， 大家合力抗击疫情的同情心和同理心， 冒用慈善机 构名义， 发起虚假募捐式诈骗， 行为性质恶劣。二是被告人通过到处散布、张贴虚假材料的方式实施犯罪行为，不仅影响社会管理秩序，而且被害对象不特定， 侵害面广。三是被告人通过宣传册上附微信二维码的形式骗取钱财， 与受害者之 间通过虚拟平台进行财物流转，钱财追回难度高、查处难度大。综合以上分析， 被告人的行为属于“具有其他严重情节”的情形， 应当依照刑法第二百六十六条 关于诈骗罪的规定依法处理。

(二)涉疫情诈骗未遂的量刑把握

1.选择合适的量刑幅度

根据刑法规定， 诈骗数额巨大或者有其他严重情节的， 应当适用第二档量刑， 即 处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金。对于以数额巨大的财物为诈骗目的的， 或者具有其他严重情节的诈骗未遂， 应当适用基本的量刑档次还是加重的量刑档 次， 实践中也存在争议。对此， 我们认为， 应当根据刑法和司法解释规定， 结合 案件作出准确认定。

首先， 对于诈骗未遂， 存在不同量刑幅度。实践中有观点认为， 对于诈骗未遂只 能适用基本刑档，不能适用加重刑档。我们认为，这种理解过于片面。《诈骗解 释》第六条明确规定， 诈骗既有既遂， 又有未遂， 分别达到不同量刑幅度的， 依 照处罚较重的规定处罚； 达到同一量刑幅度的， 以诈骗罪既遂处罚。申言之， 对 此类案件， 先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定 刑幅度， 未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚； 之后根据比较结果， 如 果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的， 以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚； 反之， 如未遂部分对应的量 刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。可见，对于诈骗未遂， 并不限于基本刑档。

其次， 对量刑幅度的选择应当体现罪责刑相适应原则。刑法总则规定， 对于未遂 犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处理。诈骗罪作为一项侵犯财产权益的结果犯， 给被害人造成的财产损失大小是关乎定罪量刑的重要考量因素， 因而在构成诈骗 未遂的前提下，量刑时应当考虑既遂、未遂的数额。另外，《诈骗解释》规定， 诈骗未遂， 以数额巨大的财物为诈骗目的的， 或者具有其他严重情节的， 应当定 罪处罚。通过该条也不难推断出对于诈骗目标数额较小等情节并不严重的诈骗未 遂情形， 一般可不再追究刑事责任。根据罪责刑相适应原则， 以数额巨大的财物为诈骗目的的， 或者具有其他严重情节的诈骗未遂， 首先应当考虑适用基本的量 刑幅度。

本案中， 被告人孙某1、蒋某2实施诈骗行为， 但截至案发， 尚未出现被害人及财 产损失， 因而对二被告人， 按照刑法第二百六十六条规定的第一档刑期(判处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金)定罪量刑是比较合适的。 2.对涉疫情的诈骗犯罪处罚应当体现从严。目前， 涉疫情诈骗犯罪主要表现为以下几类样态： 其一是假借售卖防控物资或防 控药物诈骗； 其二是冒充特定人员(政府相关部门或慈善机构等) 实施诈骗； 其 三是虚构提供交通服务或住宿服务等实施诈骗； 其四是虚构对方家属感染疫情等 事实实施诈骗等。这些行为的本质在于犯罪分子以非法占有为目的， 用虚构事实 或者隐瞒真相的方法，诱使对方作出错误判断和财产处分，进而骗取公私财物。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情 等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条明确规定：“在预防、 控制突发传染病疫情等灾害期间， 假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发 传染病疫情等灾害用品的名义， 诈骗公私财物数额较大的， 依照刑法有关诈骗罪 的规定定罪， 依法从重处罚。”《诈骗解释》也明确了对以赈灾募捐名义实施诈骗 的行为酌情从严惩处的量刑思路。2020 年 2 月 6  日，最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情 防控违法犯罪的意见》，基于尽快控制疫情、保障人民群众人身财产安全、稳定 社会秩序的视角，亦对该类犯罪明确了依法严惩的总体思路。

需要指出的是， 对涉疫情诈骗犯罪这种从严惩处应当坚持罪刑法定原则， 体现宽 严相济的刑事政策精神， 真正做到严之有理、严之有据， 而并非一味从严。司法 实践中要综合考虑疫情形势、舆论引导、受众心理等社会因素， 全面把握此类违 法犯罪行为的主观恶性和危害后果， 审慎适用缓刑。另外， 还应当注意避免对相 关因素在入罪和量刑环节进行重复评价。

综上， 人民法院根据二被告人犯罪的事实性质、情节及对社会的危害程度等， 并 综合考虑二被告人具有犯罪未遂、如实供述、认罪认罚的从宽处理情节， 以诈骗 罪分别判处二被告人有期徒刑十个月，并处罚金一万元，是适当的。

(撰稿：北京市西城区人民法院刘双玉、马越、冀敏；审编：最高人民法院刑二庭韩维中)