刑事审判参考（2020.8 总第122辑）
［第1337号］周某某非法经营宣告无罪案-未经许可经营保安服务业的行为是否构成非法经营罪以及如何把握“不以单位犯罪论处”的情形
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一、主要问题
(一)未经许可从事保安服务业务经营的行为是否构成非法经营罪？
(二) 如何把握“为进行违法犯罪活动而设立公司”或者“公司设立后以实施犯 罪为主要活动”规定的适用？
二、裁判理由
本案审理过程中，主要存在以下两个问题的争议。
一是关于被告人周某某的行为是否构成非法经营罪，主要形成以下两种意见：
一种意见认为， 周某某的行为构成非法经营罪。主要理由是：(1) 周某某未经许 可，从事保安服务业务经营的行为违反了《保安服务管理条例》 (国务院令第 564 号， 以下简称《条例》) 第九条的规定， 属于违反国家规定从事非法经营的行为。 (2)非法经营保安服务业务不仅扰乱了保安服务行业的正常秩序，而且极有可 能侵犯人民群众的人身权利和财产权利， 相对于普通非法经营行为， 其侵犯的客 体更为复杂， 可能造成的社会危害更为严重。(3) 非法经营行为认定情节严重的 标准主要是数额和危害后果。①从经营数额分析， 周某某的经营数额为 95 万元， 远超出 2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事 案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第七十九条第(八)项 规定的个人非法经营数额 5 万元的标准， 与目前非法经营犯罪案件中“情节严重”的最高认定标准 100 万元非常接近，应当认定构成“情节严重”。②从行业特点 分析， 保安服务行业具有特殊性， 保安人员需具备保安资质， 未经审查、备案的 保安公司在保安服务能力、保安人员素质、水平等方面欠缺一定的保障， 存在潜 在危险性， 即对社会稳定和人民群众人身、财产安全形成的潜在危险， 具有一定 的社会危害性。
另一种意见认为， 被告人周某某的行为不构成非法经营罪。主要 理由是： 周某某未经许可从事保安服务业务的行为， 然违反了国家规定， 属于非 法经营行为， 但鉴于保安服务行业的特殊性， 对情节严重的认定不能参照普通非 法经营 5 万元的认定标准，而应参照电信 POS 机套现业务等经营行为以 100 万 元作为“情节严重”的认定标准。本案未达到“情节严重”的程度， 故不构成非法经营罪。
二是本案是应认定为单位行为还是个人行为， 主要形成以下两种意见：
一种意见 认为， 本案非法经营行为应认定为个人的行为。主要理由是： 根据《最高人民法 院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》 (以下简称《单位犯罪 解释》)第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施 犯罪的， 或者公司、企业、事业单位设立后， 以实施犯罪为主要活动的， 不以单 位犯罪论处。本案被告人周某某设立中安公司后主要从事非法经营犯罪行为， 依 照上述规定，不以单位犯罪论处，应以个人犯罪追究周某某的刑事责任。
另一种意见认为， 本案非法经营行为应认定为单位行为。主要理由如下： 本案中安公司从事保安服务业务经营行为不属于《单位犯罪解释》中的“不以单位犯罪论处”情形。不应对实质上依照《条例》经营管理的保安服务业务行为， 仅以未经许可这一形式要件， 不但认定为非法经营犯罪， 而且将本应认定为单位经营犯罪行为认定为个人经营犯罪行为，从而降低定罪处罚标准。
我们赞同上述后一种观点。鉴于上述两个问题既具有关联性又具有独立性， 故分别予以阐述。
(一)本案被告人等非法从事保安服务业务经营行为不构成非法经营罪
关于本案未经许可从事保安服务业务经营行为属于非法经营行为， 控辩双方形成 一致意见。根据《刑法》第九十六条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定， 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 《条例》是国务院发布的第 564 号令，属于 《刑法》中的“国家规定”。《条例》第九条规定： “申请设立保安服务公司，应 当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条 例第八条规定条件的材料。”中安公司未向公安机关提出申请保安服务许可证而 经营保安服务业务的行为违反了国家规定，中安公司的行为属于非法经营行为。 然而， 在认定非法经营行为的前提下， 要认定构成非法经营罪， 还应认定该非法 经营行为严重扰乱市场秩序，并达到“情节严重”的程度。
1.是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为应单独评价
《刑法》第二百二十五条规定， 非法经营行为， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 构 成非法经营罪。该条文同时列举了四项非法经营行为， 其中第(四) 项是兜底性 条款， 规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“情节严重”的认定是 一种个案认定， 多是参照规范性文件的量化标准， 而行为是否属于严重扰乱市场 秩序的认定是一种类案认定， 两者应作为不同层面的问题进行分析。实践中， 有 的司法工作人员习惯于按照个案中具体数额多少认定“行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”，形成以“情节是否严重”的认定替代“行为是否属于 严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。 《刑法》第二百二十五条第(一) 项至第(三) 项规定的是已被实践检验的类型化行为， 无须对经营行为是否严重 扰乱市场秩序进行专门评价，但该条第(四)项规定的非法经营行为包罗万象， 复杂多变，难以被一一类型化。因此， 《最高人民法院关于准确理解和适用刑法 中国家规定”的有关问题的通知》 (以下简称《通知》) 要求， 各级人民法院审理 非法经营犯罪案件， 要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第(四) 的适用范 围。 《通知》所强调的“严格把握”主要是指对“经营行为是否属于严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”的严格把握(不排除对个别情节严重认定标准的审慎把 握)。基于上述分析，无论是根据法理精神还是按照《通知》要求，都有必要对 经营行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为进行单独评价。
2.本案经营行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为
非法经营罪属于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱 市场秩序罪”，严重扰乱市场秩序， 主要是指对市场经济秩序的严重扰乱。因此， 对《刑法》第二百二十五条第(四) 项严重扰乱市场秩序的非法经营行为的评价， 重点应当围绕市场经济秩序这一法益。而对于主要危害不在市场经济秩序的非法 经营行为， 既要分析经营行为是否缺少特许的形式要件， 更要分析经营行为在实 体上是否造成其他严重后果或存在其他严重危险。首先， 经营保安服务业务虽然 属于行政特许行业， 但根据《条例》第八条的规定， 只要达到规定的条件就可以 向公安机关提出申请， 公安机关不批准的应当说明理由。因此， 保安服务业务不 属于严格意义上的限制经营许可业务。其次， 未经行政许可经营保安服务的主要 社会危害在于对人民群众人身和财产安全可能造成一定的潜在危险， 对保安服务 业务经行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四) 项规定的非法经营行为的 认定， 重点应当考察经营行为有无实质上违法犯罪行为及严重后果。对没有实施 及产生《条例》第四十三条、《公安机关实施保安服务管理条例办法》第四十五 条规定的泄露国家秘密、侵犯个人隐私、参与追索债务、采用暴力处理纠纷等后 果的经营行为，不应认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
本案中， 中安公司除了没有获取保安服务许可证这一形式要件外， 并未实施其他 违反《条例》 《公安机关实施保安服务管理条例办法》的行为。中安公司的各项 章程符合《公司法》的规定， 其按照合同约定派驻保安员并提供保安服务， 按时 发放保安员工资， 在经营保安服务业务过程中未发生其他危害后果， 也未出现其 他不好的反映和记录。因此， 综合全案案情和基于严格把握的政策精神分析， 中 安公司的行为不属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，不构成非法经营罪。 顺便提及的是， 关于从事保安服务业务经营行为应参照电信业务、 POS 机套现业 务确定情节严重标准的观点，缺乏法律依据。 2010 年最高人民法院下发了《关 于在经济犯罪审判中参照适用(最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定二)) 的通知》，在没有新的司法解释或者相关指导性文件出台的前提下， 应参照适用立案追诉标准的规定。保安服务行业是以人力资 源为依托的一种服务行业，与电信业务、 PO 机套现业务区别明显，后者涉案数 额普遍巨大， 以 100 万元作为立案追诉标准， 有其合理性， 但将保安服务行业从 数额上提升到 100 万元，与行业特点以及实际情况不符。
(二)本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯罪论处” 情形
鉴于本案非法经营行为不属于严重扰乱市场秩序的经营行为， 故本没有必要对下 一阶段“情节严重”的认定展开分析但由于单位犯非法经营罪和个人犯非法经营 罪“情节严重”的认定标准不同， 所以有必要准确论述《单位犯罪解释》第二条 规定的“不以单位犯罪论处”的情形。根据《单位犯罪解释》第二条的规定， 对 单位实施的行为不以单位犯罪论处，必须是“为进行违法犯罪活动而设立公司” 或者“公司设立后以实施犯罪为主要活动”两种情形。对上述规定， 不能仅从形 式逻辑角度进行教条式理解，应当从辩证逻辑角度进行限制把握。以本案为例， 保安服务业务本身是一种治安服务， 是预防和打击违法犯罪活动的辅助力量， 只 要保安服务业务本身规范经营， 其对社会治安无疑具有一种正面辅助作用。事实 上， 中安公司在成立后提供了保安服务等正常业务， 如果仅因中安公司未获取保 安服务许可证这一形式要件而将这一行为认定为犯罪， 进而因公司主要从事这一 行为对公司的行为不以单位犯罪论处，而以个人犯罪追究责任，降低入罪门槛， 实际对被告人产生了双重不利的后果， 也背离了常识、常情、常理。基于上述考 虑， 我们认为， 本案经营保安服务业务行为不属于司法解释规定的“不以单位犯 罪论处”情形。
最后， 值得注意的是， 虽然本案最终宣告无罪， 但并不意味着所有非法从事保安 服务业务的经营行为都不构成非法经营罪。具体个案是否构成犯罪， 仍要结合案 情具体分析。
(撰稿：二十国集团反腐败追逃追赃研究中心 刘晓虎；
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中)
