刑事审判参考（2020.8 总第122辑）

［第1348号］赛某某、王某某贩卖毒品，赛某某非法持有毒品案-如何认定毒品犯罪中的同种罪行及非法持有毒品罪中的“持有”

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除

一、主要问题

(一)如何判断非法持有毒品罪中的“持有＂状态？

(二)在自首的认定中如何确定同种罪行？

二、裁判理由

(一)准确认定非法持有毒品罪中的“持有”，根据事实、证据区分“贩卖”与 “持有”，合理定性

本案在审理过程中， 对被告人赛某某除构成贩卖毒品罪之外是否构成非法持有毒 品罪有三种不同观点： 

第一种观点认为，被告人赛某某向被告人王某某贩卖甲基苯丙胺后，获得 200 元现金及一瓶美沙酮液体， 其将装有美沙酮液体的瓶子放在电力助动车(又称自 动自行车) 的储物箱内后即被民警抓获， 其后赛某某被羁押， 电动自行车被暂时 扣押， 赛某某没有再接触到上述美沙酮液体， 故其对美沙酮液体不具有控制的状 态，不构成非法持有毒品罪。 

第二种观点认为，被告人赛某某构成贩卖毒品罪一罪。 2015 年《全国法院毒品 犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》) 规定， 贩毒分子被抓获 后， 对于从其住所、车辆等处查获的毒品， 一般均应认定为其贩卖的毒品。故从 赛某某身边查获的毒品可一并计入贩卖毒品的数量。

第三种观点认可第一种观点中对被告人赛某某处置美沙酮液体的客观表述， 但认 为赛某某将装有美沙酮液体的瓶子电力助动车的储物箱时即已经具备了持有毒 品的状态， 此后不论赛某某与这些毒品是否处于空间上分离的状态， 都不影响其 构成非法持有毒品罪。

我们同意第三种观点，具体理由如下：

1.  被告人赛某某对涉案的美沙酮液体具有支配权， 属于“持有”的形式。 “持有” 是指对毒品实际占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。“持有”是一  种事实上的支配，即行为人与毒品之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。 “持有”不要求物理上的握有， 不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身  上和装在口袋里， 只要行为人认识到它的存在， 能够对之进行管理或者支配， 就  是“持有”。

本案中， 被告人王某某将装有美沙酮液体的瓶子交给被告人赛某某后， 赛某某将 毒品放在电力助动车的储物箱内， 而没有随身携带， 但这并不影响赛某某对该毒 品的支配状态， 赛某某当时能够实际占有、控制该毒品。因此， 不管赛某某把毒 品放在什么地方保存， 均不影响认定其“持有”的状态。第一种观点认为， 赛黎 华被羁押， 电动自行车也被扣押， 赛某某没有再接触到毒品， 对毒品不具有控制 状态是不能成立的。我国《刑法》中持有型犯罪还包括非法持有枪支罪、非法持 有国家机密文件罪等， 这些罪均是通过行为人对物品的控制、占有程度来判断是 否属于“持有”的状态，而不单纯以时间性和紧密性判断。

2.  有证据表明被告人赛某某并非将美沙酮液体用于贩卖，而是用于自用。对于 第二种观点， 《武汉会议纪要》虽规定贩毒人员被抓获后，从其相关处查获的毒 品一般均认定为其贩卖的毒品， 推定了查获的毒品认定为贩卖的数量， 但同时也 强调了确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖的， 应依法定罪。本案中， 被告人王某某和赛某某的口供一致，证实赛某某求购美沙酮缓解毒瘾，属自用， 卷中没有任何证据证明赛某某贩卖美沙酮。故美沙酮的数量不应计入赛某某贩卖 毒品的数量，赛某某另构成非法持有毒品罪。

(二)在自首的认定中同种罪行不等同于同种罪名

本案中， 公安机关事先掌握了被告人赛某某、王某某要交易毒品， 继而在双方约 定的交易地点将两人抓获， 因在现场实施抓捕的公安人员与事先掌握信息的公安 人员并非一人， 故在现场的公安人员并没有注意赛某某电动自行车储物箱内装在 矿泉水瓶中的橘红色美沙酮液体， 没有予以单独扣押、鉴定。赛某某到案后否认 贩卖甲基苯丙胺给王某某， 同时并未提及王某某向其贩卖美沙酮的犯罪事实。次 日，在否认自己贩卖甲基苯丙胺的前提下， 赛某某向公安人员供认以 200 元的价 格向王某某购买了美沙酮液体。公安人员据此在赛某某电动自行车储物箱内查获 美沙酮液体。而王某某到案后只承认其用 200 元现金向赛某某购买了 2 克左右甲 基苯丙胺， 并未提及美沙酮的事情， 在公安人员查获美沙酮一段时间后才承认其 用美沙酮液体加上 200 元现金向赛某某购买了甲基苯丙胺。

关于被告人赛某某主动供述向被告人王某某购买美沙酮液体能否认定为自首， 在 审理过程中存在两种观点： 第一种观点认为， 赛某某在非法持有毒品犯罪中系自 首， 因为公安人员未发现赛某某持有美沙酮的犯罪事实， 而王某某也未供认该事 实，赛某某属于因贩卖毒品被采取强制措施后交代司法机关尚未掌握的其他罪行， 构成自首。第二种观点认为，赛某某交代持有美沙酮系其贩卖毒品的同种罪行， 不构成自首。

我们同意第二种观点，具体理由如下：

1.符合相关司法解释的规定

《刑法》第六十七条第二款规定了“特殊自首”，即被采取强制措施的犯罪嫌疑  人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的， 以自首论。由于刑法仅规定交代其他罪行， 对“其他罪行”的含义并没有予以细 化， 1998 年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》  (以下简称《解释》)中明确规定，被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，  与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。 2010 年《最高人民法院 关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 (以下简称《意见》) 对于不同种罪行 作出进一步规定， 嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行， 该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行， 一般应以罪名区分。 虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同， 但如实供述 的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律上、事实上密切关 联， 如因受贿被采取强制措施后， 又交代因受贿为他人谋取利益行为， 构成滥用 职权罪的，应认定为同种罪行。可见， 《意见》将选择性罪名或者在法律上、事  实上密切关联的其他犯罪认定为同种罪行， 扩充了同种罪行的外延， 对自首成立 范围进行了限制性解释。

2.法律上、事实上存在密切联系的罪行属同种罪行

同种罪行主要包括以下三种； 第一， 相同罪名的罪行； 第二， 选择性罪名的罪行； 第三、法律上、事实上存在密切关联的罪行。除此之外的才能被认定为不同种罪行。

前面两种在审判实践中比较明确， 而对于第三种“法律上、事实上密切关联的罪 行”的认定， 往往在实践中会出现分歧。有观点认为， 在法律上密切关联的犯罪， 是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合(对向) 关系、牵连 关系、竞合关系或集合关系； 在事实上密切关联的犯罪， 是不同犯罪之间在犯罪 的时间、地点、方法(手段)、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。我 们认为， 在法律上密切关联的犯罪， 一般应从犯罪构成要件考察数种罪行在犯罪 主体、客体、客观方面的行为、结果对象要素上是否具有相近性或包容性； 在事 实上密切关联的犯罪， 一般依托司法实践， 结合日常经验， 考察数种行为在发生 概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。如某人持枪杀人， 其因故意杀人被抓获 后， 主动供述了购买枪支的行为， 其购买枪支的行为构成非法买卖枪支罪， 与司 法机关此前掌握的故意杀人罪虽不是同一罪名， 但因其在供述故意杀人犯罪事实 时， 必须如实供述作为犯罪工具的枪支的来源， 因而， 其所触犯的两个罪名在法 律上、事实上均有紧密关联， 其主动供述购买枪支的行为不能认定为自首。本案 当中， 被告人赛某某在公安机关未掌握其持有美沙酮的前提下， 主动交代了持有 美沙酮的行为， 而且持有美沙酮的行为也被法院认定为非法持有毒品罪， 与其构 成的贩卖毒品罪是不同种罪名。然而， 赛某某所持有的美沙酮系其贩卖甲基苯丙 胺对价的一部分， 在法律上和事实上与贩卖毒品罪有密切关联， 故其主动交代的 非法持有毒品罪与公安机关掌握的贩卖毒品罪属于同种罪行， 其非法持有毒品罪 不应认定为自首。一审、二审法院根据案件事实和犯罪情节， 对赛某某判处的刑 罚是适当的。

(撰稿：上海市第二中级人民法院 姜琳炜；

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)