刑事审判参考（2020.8 总第122辑）

［第1349号］袁某某容留、介绍卖淫案-容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定

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一、主要问题

如何认定容留、介绍卖淫罪的“情节严重＂？

二、裁判理由

容留、介绍卖淫罪系《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的罪名。追溯该罪名的立法沿革，1979 年《刑法》将容留妇女卖淫与引诱妇女卖淫的罪状与刑罚一并规定在第一百六十九条， 即“以营利为目的， 引诱、容留妇女卖淫的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制； 情节严重的， 处五年以上有期徒刑， 可以并处罚金或者没收财产”，  1983 年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严 重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第(六) 项规定， 容留妇女卖淫， 与引诱、强迫妇女卖淫一样， 情节特别严重的， 可以在刑法规定的最高刑以上处刑， 直至判处死刑。但该规定在 1991 年全国人大常委会发布的《关于严禁卖淫嫖娼 的决定》 (以下简称《决定》) 施行后不再适用， 容留卖淫罪不再有“情节特别严 重”的量刑档次。同时，《决定》新增介绍卖淫罪，并且不再限定容留、介绍的卖淫人员性别为“妇女”，而是改为“他人”，取消了“以营利为目的”的犯罪构成要件。就容留、介绍卖淫罪“情节严重”的认定，长期以来依据的是 1992 年 12 月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常 务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)第 七条。该条对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的情形作了列举式规 定： (一) 多次引诱、容留、介绍他人卖淫的； (二) 引诱、容留、介绍多人卖淫 的； (三) 引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的； (四) 容留、介绍不 满十四岁的幼女卖淫的；(五) 引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。 同时明确“多人”“多次”的“多”，是指“三”以上的数(含本数)。现行《刑 法》吸纳了《决定》对容留、介绍卖淫罪的规定， 在《刑法》第三百五十九条规 定“引诱、容留、介绍他人卖淫的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处 罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，但没有对如何认定“情 节严重”作出具体规定。近年来， 我国社会、经济、文化都有了较大的发展变化， 治理、打击容留、介绍卖淫违法犯罪活动的实践也遇到了许多新情况、新问题， 加之《解答》在 2013 年司法解释清理后宣布废止， 相关案件的处理出现了法律适用标准不统一的问题。

本案中， 被告人袁某某容留三名妇女从事卖淫活动， 并在卖淫者与嫖娼者之间进行引见， 抽取嫖资， 构成容留、介绍卖淫罪。一审法院参照《解答》对“情节严重”的规定，认定被告人袁某某容留、 介绍多人卖淫，属于“情节严重”，判处其有期徒刑五年，并处罚金五千元。鉴于一审判决作出时(2017年4月26 日) 尚未出台新的司法解释， 该判决参照《解答》量刑并无不当。但客观上， 由于《解答》已废止， 各地在掌握容留、介绍卖淫“情节严重”的标准时难免不一， 同案 不同判的现象难以避免。为解决该类犯罪法律适用标准不统一的问题，2017年7月25 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、 介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《涉卖淫刑案解释》)公 布实施。 《涉卖淫刑案解释》在吸收《解答》 规定的基础上，根据司法实践新情 况、新问题，对容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准作了修改：

1.  不再将容留、介绍卖淫的次数作为定罪量刑标准。 《解答》规定， 容留、介绍多人、多次卖淫的均构成“情节严重”，但司法实践中，容留、介绍卖淫的次数 与人数相比， 在社会危害性上相差较大， 将二者并列作为入罪及“情节严重”的 标准并不合理。此外， 认定卖淫次数， 取证难度大， 证据要求高， 不利于打击犯 罪。为此， 《涉卖淫刑案解释》不再以容留、介绍他人卖淫的次数作为入罪及判 断情节严重的标准， 同时在第十条规定， 如果卖淫次数已经查实， 在法定刑幅度 范围内应当作为酌定量刑情节予以考虑。 

2.   以人数为基准时，提高容留、介绍卖淫罪的入罪标准和法定刑升格标准。将 “容留、介绍二人卖淫”作为入罪门槛， “引诱、容留、介绍十人以上卖淫”作 为“情节严重”的情形之一。

3.  对于容留、介绍特殊人员卖淫的，设置了比容留、介绍普通人员卖淫较低的 入罪和“情节严重”标准。即容留、介绍特殊人员卖淫的， 容留、介绍一人就构 成犯罪，引诱、容留、介绍五人以上即构成“情节严重”。此处的特殊人员，除 《解答》规定的患有严重性病的人以外，还包括未成年人、孕妇、智障人员。

4.  对于曾因同类行为被行政处罚的行为人，降低入罪门槛。《涉卖淫刑案解释》 规定， 一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚， 又实施容留、介绍卖 淫行为的， 以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。主要考虑此类人员主观恶性较深， 人 身危害性相对较大。需要说明的是，《涉卖淫刑案解释》规定，引诱一人卖淫即 构成犯罪，但《治安管理处罚法》仍有引诱卖淫的规定，我们理解，《治安管理处罚法》所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫、引诱他人卖淫未成功等情况。

5.  将非法获利情况增设为定罪量刑标准。《涉卖淫刑案解释》虽然不再将容留、 介绍卖淫的次数作为定罪量刑标准， 但容留、介绍卖淫的次数多， 即使仅涉及一 名卖淫人员， 其社会危害性还是相对较大的。为严密法网， 同时考虑查处非法收 入比查处容留、介绍卖淫的次数更容易，操作性更强，《涉卖淫刑案解释》从非 法获利的角度， 涵盖了容留、介绍卖淫的次数问题， 确定非法获利一万元为入罪 标准，非法获利五万元以上构成“情节严重”。

6.将容留、介绍卖淫罪的入罪标准、法定刑升格标准与引诱卖淫罪作了区分。虽 然容留、介绍卖淫罪与引诱卖淫罪规定在同一刑法条文中， 但引诱他人卖淫是让 本没有卖淫意愿的人实施卖淫行为， 容留、介绍卖淫的对象， 本身就是曾经卖淫， 至少是具有卖淫意愿的人， 引诱他人卖淫的社会危害性要大于容留、介绍他人卖 淫。因此， 《涉卖淫刑案解释》在入罪标准上即作出了区分：除非法获利的数额 标准一致外， 对引诱他人卖淫的， 不作人数限定， 引诱一人卖淫即构成犯罪， 而 容留、介绍卖淫须达到二人以上， 或者容留、介绍的对象具有特殊性， 抑或行为 人一年内曾因同类行为被行政处罚才构成犯罪。 延伸到“情节严重”的认定标准， 以人数为基准时， 《涉卖淫刑案解释》仍将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫 区别对待： 对于引诱、容留、介绍普通人员卖淫的， 多种行为并存时， 以十人作 为认定“情节严重”的起点， 而引诱他人卖淫的， 达到五人即可认定为“情节严 重”，即第九条规定“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的”，应 当认定为“情节严重”；对于引诱、容留、介绍特殊人员卖淫的， “引诱三人以上 的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫， 或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的”，应当认定为“情节严重”，需要说明的是， 引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名，如容留、介绍卖淫的人数未达到情节严重的标准， 但另有引诱他人卖淫的行为， 人数累计达到情节严重标准， 也构成“情节严重”。 总体来说， 《涉卖淫刑案解释》对于容留、介绍卖淫“情节严重”的认定，主要 考虑卖淫人数、卖淫人员特殊性， 并将非法获利情况也作为依据。认定容留、介绍他人卖淫“情节严重”，应当从卖淫人数、时间长度、社会影响等方面综合考虑，如果卖淫次数已经查实， 在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规 定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施 行后尚未处理或者正在处理的案件， 依照司法解释的规定办理。一审判决依据的 《解答》早在 2013 年已废止，本案二审期间《涉卖淫刑案解释》公布施行，本 案属于司法解释实施前发生的行为， 且行为时没有相关司法解释， 二审期间应当适用《涉卖淫刑案解释》的规定。被告人袁某某容留、介绍三名妇女卖淫， 无其他严重情节，二审法院依照《涉卖淫刑案解释》相关规定，不认定其构成容留、 介绍卖淫罪的“情节严重”，并改判其有期徒刑二年， 并处罚金五千元是适当的。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 王敏；

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)