刑事审判参考（2020.8 总第122辑）

［第1350号］阎某某介绍卖淫案-利用“QQ”网络建群为群成员卖淫嫖娼活动提供方便的行为应如何定性

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一、主要问题

(一)如何区分组织卖淫罪与介绍卖淫罪？

(二)既构成非法利用信息网络罪，又构成介绍卖淫罪的，如何定罪处罚？

二、裁判理由

本案涉及的是利用即时通信软件腾讯“QQ”网络为卖淫、嫖娼人员建群并管理 该群， 为他人卖淫、嫖娼提供方便， 群主并未收取费用， 应如何定罪量刑的问题。 对此，有两种不同观点。

第一种观点认为， 被告人阎某某的行为构成组织卖淫罪与非法利用信息网络罪的 竞合， 应当以组织卖淫罪定罪处罚。理由是： 被告人阎某某组建 QQ 群， 为他人 卖淫嫖娼活动提供了平台， 作为群主， 其经常使用、管理该群， 并使用自己的群 主权限在卖淫女和嫖客的成员的名称前加上一定的头衔， 属于一种组织行为， 且 经过该群达成线下卖淫嫖娼交易有四起。

第二种观点认为， 被告人阎某某的行为构成介绍卖淫罪与非法利用信息网络罪的竞合， 应当以介绍卖淫罪定罪处罚。理由是： 被告人阎某某只是利用 QQ 群实施了介绍卖淫行为， 对卖淫嫖娼活动并未实施管理和控制。卖淫嫖娼者何时、在何地、如何卖淫嫖娼以及费用的支付等， 均由卖淫嫖娼人员自主决定。阎某某并未 从中牟取经济利益因此，其对卖淫嫖娼活动仅起到介绍作用。

我们同意第二种观点， 认为被告人阎某某的行为构成介绍卖淫罪与非法利用信息网络罪的竞合，应当以介绍卖淫罪定罪处罚。理由如下：

(一)被告人阎某某线上介绍他人卖淫嫖娼致他人线下达成卖淫嫖娼交易， 但并未对卖淫嫖娼活动实施管理或者控制行为，应当认定为介绍卖淫罪

组织卖淫罪与介绍卖淫罪在行为特征上有重合之处。组织卖淫行为人往往将介绍卖淫作为组织卖淫的手段行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、 强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《涉卖淫刑案解释》) 第一条将组织卖淫的构罪要件规定为， “以招募、雇佣、纠集等手段， 管理或者控制他人卖淫， 卖淫人员在三人以上的， 应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫”。组织卖淫的行为特征，一般是指行为人对卖淫人员进行一定的管理或者控制措施前提下， 向他人宣传、介绍、招揽卖淫嫖娼活 动。组织卖淫罪中的组织活动包括：(1) 对卖淫人员实施一定的管理或者控制措施， 形式包括紧密型组织或松散型组织， 例如依托会所、洗浴中心等实体场所或 者建立网络群等形式进行管理；(2)对卖淫所得按比例或者次数收取一定的费用， 包括直接收取嫖资后扣留部分或要求卖淫人员上交部分等。介绍卖淫罪则是指行 为人在卖淫女和嫖客之间建立媒介关系， 行为人对卖淫人员并无管理行为， 仅在卖淫人员和嫖娼人员之间介绍、引见、撮合或提供卖淫嫖娼信息， 即进行牵线搭 桥的行为， 当然介绍人也经常从卖淫人员处收取一定的费用。组织卖淫罪和介绍卖淫罪二罪在介绍卖淫环节的行为特征有重合性， 包括行为人在卖淫人员和嫖娼 人员之间进行介绍、撮合，以及向卖淫人员收取一定的费用等方面的特征相同， 但介绍卖淫行为区别于组织卖淫行为的关键点在于该罪对卖淫人员没有组织即 “管理或者控制活动”。

实践中， 一些组织卖淫行为容易与介绍卖淫行为相混淆， 主要原因是有的组织卖淫行为， 就是采取介绍等手段， 进而管理、控制卖淫活动的， 即组织卖淫包含了介绍卖淫的内容。这在我国刑法理论上称之为“包容竞合”，即指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分， 但是犯罪构成的内容已超出外延窄的情形， 其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之， 虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看， 没有竞合关系， 但是由于立法者的设定， 甲、乙两罪之间存在包容(完全法) 和被包容关系(不完全法) 的关系， 行为符合甲罪的构成要件， 也同时符合乙罪的构成要件， 但是行为人仅成立甲罪， 而排斥乙罪的适用， 即重罪包容轻罪。根据“包容竞合”理论， 在对象同一性可以确定的情况下， 组织卖淫行为通过介绍卖淫等行为实现组织卖淫的目的。因组织卖淫行为包含了介绍卖淫等行为， 后一类行为当然的包含在组织卖淫行为中。在针对同一对象的情形下， 不再对介绍卖淫等行为单独进行刑法上的评价，而是依照组织卖淫罪定罪处理。

具体到本案， 被告人阎某某虽然建立了 QQ 群， 并管理和使用 QQ 群， 但其并未对该群内的人员在卖淫活动中有组织即管理或者控制行为，仅实施了介绍行为。

故不能简单地将阎某某管理和使用 QQ 群的行为认定为管理卖淫嫖娼的行为。其建立 QQ 群并对该群号码充费以维持该群和对群成员进行标识行为的对象是 QQ 群而不是卖淫嫖娼活动。卖淫嫖娼者何时在何地、如何卖淫嫖娼以及费用的支付等， 均由卖淫嫖娼人员自主决定，阎某某既不过问， 更不管理和控制， 而且阎某某并未从中牟取经济利益。因此， 被告人阎某某利用互联网建群的方式介绍卖淫虽然与典型的介绍卖淫行为有所不同， 但其行为符合介绍卖淫罪的构罪要件。首先，阎某某有介绍卖淫的行为，阎某某从网友处取得 QQ 号码和该号码创建的 QQ 群后，明知该群内的成员主要为卖淫嫖娼人员，其充费维持该群的等级，为卖淫嫖娼人员提供了相互联系的平台， 并通过询问群内的嫖客和卖淫女， 用自己的群主权限在卖淫女和嫖客互相证实的群成员网名前加头衔标识， 以便于卖淫女和嫖客指导案例更为便捷地实施卖淫嫖娼行为， 该行为即属于为卖淫人员和嫖客建立媒介、发布卖淫嫖娼信息进行明示的行为。虽然阎某某没有直接在卖淫女和 嫖客之间牵线搭桥， 但是其以上的行为相当于在特定的成员群体中向卖淫女和嫖客相互介绍身份， 提供准确便捷的可选择的卖淫嫖娼人员信息和联系方式， 该行为即属于介绍卖淫行为。其次， 群成员根据其提供的卖淫女和嫖客信息， 进行了多次卖淫嫖娼活动， 符合《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第(二) 项“介绍二人以上卖淫的”规定。虽然阎某某在实施以上行为的过程中未及收费就被查获， 但该解释第八条第三款对此明确规定， 介绍他人卖淫是否以营利为目的， 不影响犯罪的成立。 

(二) 被告人阎某某的行为既构成非法利用信息网络罪， 又构成介绍卖淫罪， 应 当以介绍卖淫罪定罪处罚

《刑法》第二百八十七条之一第一款规定： “利用信息网络实施下列行为之一， 情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：(一)设立用 于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动 的网站、通讯群组的； (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违 禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；(三)为实施诈骗等违法犯罪活动 发布信息的。”第三款规定： “有前两款行为， 同时构成其他犯罪的， 依照处罚较 重的规定定罪处罚”实践中， 利用计算机网络发布招嫖信息公开介绍卖淫的情况比较常见， 因此对于利用信息网络发布招嫖信息， 情节严重的行为， 根据法律的 规定， 可以按照非法利用信息网络罪来追究刑事责任。对于确实促成一定数量的 卖淫嫖娼人员达成交易的，可适用介绍卖淫罪追究责任。据此，《涉卖淫刑案解 释》第八条第二款规定： “利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照 刑法第二百八十七条之一的规定， 以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本案中，阎某某的行为属于“设立实施违法活动的通讯群组的行为”，但是其行 为是否可以认定为“情节严重”？目前尚没有司法解释对《刑法》第二百八十七 条之一“非法利用信息网络罪”的构成要件“情节严重”标准进行明确规定， 可在司法实践中根据利用信息网络发布招嫖信息的传播面、所获得的收益、社会影响等方面综合确定。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共 和国刑法解读》中认为： “关于‘情节严重’的具体认定，可以结合行为人所发布信息的具体内容、数量、扩散范围， 获取非法利益的数额、受害人的多少、造成的社会影响等因素结合考量。”我们赞同这一观点。理由有二。一是阎某某所建群的目的和功能是为群成员介绍、联系卖淫嫖娼， 至案发时其已维护该群三年以上， 群成员人数众多， 其积极为群成员卖淫嫖娼相互识别、联系提供便利， 在该区域内社会影响较大，仅在案发当月即查证有四人系通过该群联系卖淫嫖娼。 二是阎某某的行为已构成介绍卖淫罪。判断非法利用信息网络行为是否构成“情 节严重”，固然有许多相应的标准，但当该行为本身已经构成《刑法》规定的其 他犯罪时， 则从质上表明已经达到了“情节严重”的程度。本案中， 阎某某在管 理和使用 QQ 群时， 实施了介绍卖淫的犯罪行为， 性质是恶劣的。在作为非法利 用信息网络的组成行为之一的介绍卖淫行为， 已经达到了犯罪程度时， 如果还认定行为人非法利用信息网络行为不构成“情节严重”，我们认为是不符合法理逻辑的。因此，被告人阎某某的行为同时构成介绍卖淫罪和非法利用信息网络罪， 属于竞合犯。但鉴于非法利用信息网络罪的法定刑幅度为三年以下有期徒刑， 而介绍卖淫罪的法定刑幅度为五年以下有期徒刑(情节严重的， 法定刑幅度为五年以上有期徒刑)，两者相比较，介绍卖淫罪的处罚更重。因此，原审法院以介绍卖淫罪对阎某某定罪处罚是适当的。

(撰稿：最高人民法院第五巡回法庭 李剑；审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)