刑事审判参考（2020年10月 总第123辑）

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［第1356号］龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案-如何准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求以及“占股分利”模式下的组织特征

一、主要问题 

（一）如何根据“欺压残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征 中对“软暴力”的强度要求？ 

（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征？

 二、裁判理由 

（一）如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求 

在《刑法》第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征（暴力性特征）是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质 组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一 系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中， 一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪 组织是否成立黑社会性质组织的项重要考量内容。 

2018 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办 理黑恶势力犯罪案件若干题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》） 明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动， 但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并 随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和 犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌 进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正 常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中 的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、 纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法 部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定， “软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组 织行为特征”以及 2018 年“两高两部”《指导意见》第十四条“恶势力”概念 中的“其他手段”。 该规定在 2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《办理黑社会性 质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称 2009 年《纪要》）、2015 年最高人民法院印发《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下 简称 2015 年《纪要》）的基础上进行了扩大解释，前后几份规范性文件虽然均 将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但 2015 年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018 年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。

因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点，具体来说，可以从以下几方面进行把握。

1.黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性 

正如贝卡利亚所言：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，我们可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而，这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长 期和反复的影响……”由此看来，一方面，在施加心理强制强度方面，“软暴力” 本身可以带来不逊于“硬暴力”的效果；另一方面，也要承认，“软暴力’的暴 力程度不及“硬暴力”，仅实施数量较少的“软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此， “软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量 的积累。

2.黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性

在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面。一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制； 另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力， 违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。

 3. 黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征

黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别 于一般单纯犯罪最显著的特点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身 就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划团体协作、分工 实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于 “软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成 气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也 是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠， 正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷入心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特 殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知 相关行为组织性的行为。 

4.黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果 

由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要 方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018 年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竟争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩 序等。由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。

另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只 是单纯的违法行为。 需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分 明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力” 都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造 成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界 限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有 明确认识且并不排斥。 具体到本案，该犯罪组织及其成员利用开设赌场、非法高利放贷等手段快速聚敛 大量财富，并利用组织势力和形成的便利条件，在几年的时间里通过“软暴力” 手段实施了大量寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动。其中，寻衅滋事行为仅认定的就多达 120 余起，非法拘禁 10 起，这些行为均系组 织成员为确立强势地位、实现非法债权、谋取经济利益、维护非法权威，按照组织惯常的行为模式与手段所实施，间接造成 1 名受害人因受逼迫跳楼身亡，3 家企业停产，直接致使 20 余名被害人不敢报案或有家难回，逼迫两名受害群众变 卖房产，另有两人在长期的心理压制下罹患抑郁症。这些“软暴力”违法犯罪行为波及常熟市十余个街道，其中多起寻衅滋事因持械或造成轻伤以上后果直接构 成犯罪，在非法拘禁、强迫交易和敲诈勒索行为中，绝大部分直接构成犯罪，实害后果非常明显。另外，本案中大部分违法犯罪活动都系经谋划后结伙实施，组织成员多人出场摆势，长期实施各种纠缠滋扰及打砸毁坏财物行为，相关“软暴 力”行为因处理难、打击难，使许多受害人产生报警也无济于事的绝望心理，该组织还通过在派出所、看守所等处的造势行为，降低司法机关公信力，变相给群 众施加心理强制。可以说，通过实施一系列有组织的“软暴力”行为，其对受害群众施加的心理强制程度已与“硬暴力”无异，已经符合黑社会性质组织的行为特征。结合该组织的组织经济及危害性特征，将其认定为黑社会性质组织是正确的。 

（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征 

随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，在司法实践中发现，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍。所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯 罪收益进行分配，组织的领导者通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。 本案中，各组织成员参股放贷，而被告人龚品文、刘海涛作为该黑社会性质组织 的组织者、领导者，对参股人员及比例具有决策权。在非法放贷过程中，由于组织成员系互相占股出资及分利，故组织人员利益相互交织，关系日趋紧密，架构不断成熟，各组织成员对所谓“替谁帮忙、找谁商量”均有明确认识。且无论组织中哪些成员前去实施违法犯罪活动，相关非法利益的实现均惠及全体出资的组织成员，形成了明显的组织利益。在组织架构中，以是否掌握股权分配权为参照， 可以发现首要分子非常明显；以是否占股及占股比例大小为参照，可以发现骨干成员基本固定，人员规模逐渐增大。综上，“占股分利”只是涉黑组织准公司化运营的一个幌子，其本质为纠合组织成员，形成共同利益，对保持组织正常运转起到重要作用，是黑社会性质组织组织特征的一个重要体现。

综上，本案认定该组织有一定规模，人员基本稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，内 部层次分明是有事实依据的。 

（撰稿：江苏省苏州市中级人民法院 李秀康  审编：最高人民法院刑三庭 周 川）