刑事审判参考（2020年10月 总第123辑）
［第1359号］张某某包庇、纵容黑社会性质组织案-如何准确把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主客观方面、罪数处断及追诉时效
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二、主要问题
（一）如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关规定？
（二）如何准确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪？
（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，如何定罪处罚？
三、裁判理由
（一）连续犯追诉时效的认定
黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长，而包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年，故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律规定的适用问题。本案中，被告人张礼琦实施的10起包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的时间跨度从2007年至2015年，且各犯罪事实相互间隔，而2011年《刑法修正案（八）》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正，辩护人就犯罪追诉时效及新旧法律规定适用提出意见。
我们认为：（1)《最高人民检察院关于对跨越修订（刑法》施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订《刑法》一并进行追诉；对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订《刑法》，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订《刑法》，一并进行追诉，但是修订《刑法》比原《刑法》所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。本案中，被告人张礼琦所包庇的黑社会性质组织一直处于持续状态，其本身实施的包庇、纵容行为亦一直处于连续状态，虽然其10起犯罪事实的直接目的各有不同，但从整体来看，均基于包庇、纵容同一黑社会性质组织的目的，故应当根据前述批复的精神，按照修正后的《刑法》规定定罪处罚。（2)根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。本案中，被告人张礼琦的10起犯罪行为属于连续犯，最后一起发生于2016年，故不存在已过追诉期限问题，应追究其全部犯罪行为的刑事责任。
（二）关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定
1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观方面的认定
一是本罪主观上只能是故意，过失不构成本罪。其中“包庇”行为仅为直接故意，“纵容”则可以是直接故意，也可以是放任态度的间接故意，间接故意表现为消极不作为。本案中，被告人张礼琦的包庇、纵容行为均为明显的直接故意。
二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题，即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看，黑社会性质组织发展是一个浙进的过程，有时还会于次，准确认知其性质非常困难，故法律不可能要求行为人对黑社会性质组织有的认识。因此200年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织案件座谈会纪要》明确规定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织即可。
我们认为，在认定行为人主观明知时，要综合考虑行为人对包庇、纵容对象的形态、规模、成员、行为方式的了解程度，以及本人与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道，则不能认定本罪，应按其他符合犯罪构成要件的罪名定罪处罚。本案中，以陈才强为组织者、领导者的黑社会性质组织形成于2000年左右，被告人张礼琦包庇、纵容行为则始于2007年，当时以陈才强为首的黑社会性质组织已在温岭当地形成了一定社会影响，2007年10月陈才强请托张礼琦为涉嫌犯聚众斗殴罪的蔡建波办理取保候审手续，2008年乾宫KTV案发生后，因影响恶劣曾移交打黑办侦查，张礼琦作为时任温岭市公安局的领导多次向打黑办打听案件，还告知陈才强逃避侦查对策，足见其熟悉该组织，且介入程度深。因此，张礼琦对陈才强犯罪组织的认知程度，不仅知道该组织是从事违法犯罪活动的组织，对于该组织可能为黑社会性质组织也可认定为明知。
2.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪客观方面的认定
第一，包庇和纵容行为的表现和区别。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”“纵容”加以定义的同时，也列举了行为的表现形式。包庇行为是积极作为，纵容行为是在有查禁义务情况下，消极不作为。本案中，在第1至第4起犯罪事实中，如被告人张礼琦打招呼违规释放犯罪嫌疑人、透露警务秘密、帮助逃避处罚等，这些行为一度阻碍对该黑社会性质组织的查禁工作，符合前述解释所指的通过积极方式实施的包庇行为。第1起事实中的对寻衅滋事犯罪事实批准不予立案，符合前述解释所指的以消极不作为方式实施的纵容行为。
第二，在审查本罪时还应注意以下两个方面：一是本罪是行为犯，原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织行为的，即构成本罪且属既遂，不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质的组织逃脱追究责任，故辩护人所提的未成功帮助蔡建波办理取保候审、未成功让方志国逃脱处罚因此并非犯罪的辩护意见不能成立。二是行为人包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动，而不能是一般的犯罪组织或违法犯罪行为。
（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，应根据法条竞合的处理原则选择罪名在司法实践中，行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时可能符合包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪的构成要件，该如何认定罪数需要研究。行为人如果为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物，帮助其逃避或者指使他人作伪证等包庇行为，既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。同时，其作为国家机关工作人员，如果利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的，无疑是滥用职权，如达到一定的危害损失后果，又构成滥用职权罪。本案中，被告人张礼琦存在违法授意放人、教唆不如实交代、审批不予立案、通知或授意出逃、泄露警务秘密、出谋划策等包庇、纵容行为，上述行为已触犯多个罪名，应以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。
（撰稿：浙江省高级人民法院 茹鹏
浙江省金华市东阳市人民法院 黄兰蔚
审编：最高人民法院刑三庭 周川）
