刑事审判参考（2020年10月 总第123辑）
［第1361号］周某等人聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场案-如何准确区分恶势力与一般共同犯罪
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二、主要问题
如何准确区分恶势力与一般共同犯罪？
三、裁判理由
恶势力犯罪比一般共同犯罪具有更大的社会危害性，对恶势力犯罪既要毫不动摇地坚持依法严惩方针，也要严格依法办案，准确认定恶势力，坚决防止人为拔高或降低认定标准。本案是一起对检察机关指控恶势力犯罪未予认定的案件。被告人周某分别纠集杨某、陈某、解某、殷某、胡某、石某等人，共同实施聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动，检察机关以恶势力及所涉具体罪名对周某等七名被告人提起公诉。
法院经审理认为，周某等人不属于“经常纠集在一起”共同实施违法犯罪，不构成恶势力，应按照一般共同犯罪处理。那么如何区分准确区分恶势力与一般共同犯罪呢?我们认为，对犯罪特征的梳理是正确适用法律的有效途径，准确把握恶势力的法律特征，是区分恶势力与一般共同犯罪的关键。
（一）恶势力的概念和法律特征
恶势力的提法由来已久，但作为具有司法功能的概念，是在2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》） 中作出规定，和黑社会性质组织犯罪一起被列为从严惩处的重点。2018年1月，为期3年的扫黑除恶专项斗争在全国开展，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《指导意见》），对2009年《纪要》中规定的恶势力概念进行了调整，在人员特征上将“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”；在犯罪特征方面增加了“欺压百姓”；在组织定位上将“尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙”修改为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”；列举了恶势力惯常实施和可能附随实施的违法犯罪类型，增加了在司法文书中可以使用恶势力的表述等规定。2018年《指导意见》印发后，不少地方的政法机关认为恶势力不是具体的罪名，也没有单独的刑罚适用，即使将一些临时纠合的共同犯罪拔高认定也无关紧要，故而实践中对恶势力认定标准把握不统一的问题较为突出。2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又联合发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《恶势力意见》），对办理恶势力案件的实体和程序问题作出更为具体的规定，恶势力的概念、范围和认定标准进一步清晰，对司法机关办理恶势力犯罪案件具有重要指导意义。
刑法作为社会控制的手段，应当积极回应司法需求并参与社会转型期的犯罪治理，但在罪刑法定的时代背景下，对严重违法犯罪从严惩处的政策导向不能随意改变或者某越犯罪的本质属性，否则就会背离法治社会的精神和要求。就恶势力犯罪而言，尽管其不是《刑法》中单独存在的罪名，但是准确界定恶势力犯罪事关扫黑除恶工作的精准开展，对相关事实认定和法律适用，仍然要围绕其所涉具体罪名、本质特征和法律属性，依照《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定进行。坚持从严惩处的立场，并不意味着对恶势力及其具体犯罪的司法认定标准就可以放宽或者降低，过度扩大或拔高认定恶势力犯罪，都将导致扫黑除恶专项斗争偏离法治轨道运行。从犯罪形态由低向高的发展演变看，恶势力处在一般共同犯罪向黑社会性质组织发展的过渡阶段，准确认定恶势力就必然涉及与一般共同犯罪和黑社会性 质组织的区分。组织、领导、参加黑社会性质组织罪已有明确的立法根据和详细的认定标准，长期的司法实践也积累了较丰富的经验判断， 因而就恶势力的认定而言，虽然需要兼顾与黑社会性质组织的区别， 但更主要的是要解决与一般共同犯罪的区分，防止将不具有恶势力属性的一般共同犯罪拔高认定。2018年《指导意见》、2019年《恶势力意见》等司法文件中的相关规定是认定恶势力的规范根据，为准确区分恶势力和一般共同犯罪，应当在既有司法文件规定的框架内，重点把握恶势力以下法律特征：
1.共同实施违法犯罪活动的人员具有一定的稳定性。虽然2018年《指导意见》在人员结构上将2009年《纪要》中规定的“纠集者、骨干成员相对固定”修改为“纠集者相对固定”，但是2019年《恶势力意见》又进一步明确，在多次实施的违法犯罪中，包括纠集者在内， 至少有两名相同的成员多次共同参与实施。换言之，恶势力成员纠合在一起应具备一定的延续性、长期性和稳定性。如此定义恶势力的人员特征，就是要严格规制恶势力标准、防止拔高认定的直接体现。恶势力，顾名思义，既要有多次违法犯罪其成“恶”的一面，也要有相对稳定其成“势”的要求，如果仅仅是纠集者相对固定，但每次违法犯罪均是由不同的人员临时组合，作案后即散伙，下一次违法犯罪又随机组合，则难以在一定区域或者行业形成有影响的“势力”，按照一般共同犯罪处理即可，因此纠集者相对固定和部分成员相对稳定是恶势力犯罪在人员特征上区别于一般共同犯罪的门槛条件。需要注意的是，如果恶势力违法犯罪事实有充分证据证明，仅是因为部分成员尚未归案，或者因法定情形不予追究法律责任，或者所参与实施的违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的，即使被告人不足三人，也不影响恶势力的认定。
2.以暴力、威胁或者“软暴力”等手段实施违法犯罪活动。在恶势力违法犯罪过程中，暴力、威胁是最为常见的手段特征，其社会危害性也通常具体表现在这个方面，这一点没有争议。同时也应当看到， 实践中恶势力犯罪手段日趋多样，传统的暴力性手段呈现逐渐减少趋势，很多是采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段以实现其不法目的。当这种非暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”时，可以说其对人身财产安全、社会治安秩序和经济秩序的危害程度与暴力、威胁手段并无显著差别，也可以形成恶势力“为非作恶，欺压百姓”的特殊社会危害。需要注意的是：第一，“软暴力”应当“以暴力、威胁的现实可能性为基础”，其边界不应无限扩大；第二，“软暴力”仅是违法犯罪的方式、手法，案件是否属于恶势力犯罪，还应当根据恶势力的各项具体认定标准来审查判断。
3.在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓。恶势力与一般共同犯罪的行为性质均具有不法性，二者在犯罪特征上的区别在于，恶势力通常表现为在一定区域或者行业内侵害不特定对象的人身权利和财产权利，扰乱经济、社会生活秩序，动机多为逞强斗狠、恃强凌弱、强索硬要、插手纠纷、排除竞争等，行为往往具有公开性，危害后果往往具有多重性，这是恶势力区别于其他一般共同犯罪的本质特征，也是认定恶势力犯罪的关键所在，在审查时需要重点把握。2019年《恶势力意见》列举了强迫交易等七种恶势力惯常实施以及其他十余种可能伴随实施的违法犯罪类型，同时还反向列举了排除认定恶势力的情形，目的就是要在实务操作层面上对恶势力具有的“为非作恶、欺压百姓”这一本质特征进行反复强调。对于单纯为牟取不法经济利益而实施的违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因民间矛盾纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，构成什么罪就按照什么罪判处刑罚；不能拔高作为恶势力案件处理。应当注意的是，关于“一定行业”的理解，可以参照2009年《纪要》中的相关规定，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。此外，认定恶势力时还需要注意“多次实施违法犯罪”的时间跨度问题，对于多次违法犯罪之间的间隔较久，或者只是在明显较短时间内实施多次违法犯罪的，由于难以体现违法犯罪的“持续性”“经常性”，故一般不作为恶势力犯罪处理。
具备向黑社会性质组织发展的过渡性特征。2009年《纪要》将恶势力定位为“黑社会性质组织的雏形”，2019年《恶势力意见》将恶势力定位为“尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”，不管是哪种表述，均肯定了恶势力呈现出向黑社会性质组织动态发展的趋势。根据所处发展阶段的不同，恶势力既有松散型的违法犯罪团伙形态，也有紧密型的犯罪集团形态，有的则最终发展为黑社会性质组织。恶势力的动态发展形态，决定了其与黑社会性质组织的危害性特征一脉相承，虽然尚未达到黑社会性质组织“称霸一方”“形成非法控制或重大影响”的程度，但通过违法犯罪也已经对正常的经济社会管理秩序形成对抗，并在一定区域或行业内“造成较为恶劣的社会影响”。
（二）被告人周某纠集他人多次实施违法犯罪不符合恶势力的法律特征，不构成恶势力，应按照一般共同犯罪处理
第一审法院经审理查明，在检察机关指控的被告人周某纠集他人实施的违法犯罪活动中，有2起聚众斗殴犯罪、1起寻衅滋事犯罪、1起开设赌场犯罪；起诉书所附周某的4起违法事实，在审理期间经补充调查，均不构成犯罪。在案4起犯罪和4起违法活动中，周某全部参与，被告人陈某参与2起聚众斗殴犯罪和1起在赌场看场的违法活动，被告人杨某参与1起聚众斗殴犯罪以及1起殴打他人违法活动，被告人解某、殷某、胡某、石某分别参与1起聚众斗殴犯罪活动。对照2019年《恶势力意见》中关于恶势力人员特征的规定，能否认定陈某是周某多次违法犯罪中较为固定的成员是本案恶势力犯罪能否成立的关键所在。如果仅从违法犯罪的“人员、次数” 方面看，周某、陈某等人在形式要件上貌似符合2019年《恶势力意见》中关于“恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定……包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动”的规定，但是通过对陈某参与违法犯罪的具体情况以及对周某纠集他人实施违法犯罪的危害后果和社会影响等方面综合分析，周某、陈某等人的行为与恶势力“经常纠集在一起”的人员特征和危害特征方面的要求还有明显差距。
首先，从被告人陈某参与被告人周某违法犯罪活动的时间间隔和行为方式看，在本案第一起2016年8月的聚众斗殴事实中，周某邀集了被告人陈某、杨某、谢某、胡某等人参与犯罪。此后， 2016年秋天至2017年9月间的4起违法事实，以及2017年10月的寻衅滋事犯罪事实中，周某邀集他人或者本人单独继续实施违法犯罪，但均未邀集陈某参与其中，可见二人联系并不紧密。2018年4月的本案第二起聚众斗殴事实中，周某邀集了被告人殷某、石某等人寻找王晓春等人进行报复，陈某既没有参与周某的事前犯意共谋， 周某也未邀集陈某参加，陈某只是偶然间在案发现场看到周某与他人打架后才提出帮忙，但是被周某拦住，故该起犯罪不应认定周某与陈某存在相互纠集的情形。2018年5月，周某伙同他人开设赌场，陈某在赌场帮忙看场，但陈某既没有从赌场抽头盈利，也没有跟随周某在赌场实施伤害、敲诈勒索等违法犯罪，检察机关亦未 指控陈某系周某等人开设赌场罪的共犯，由此可见，即便可以认定陈某随周某在赌场看场，情节也属于显著轻微。
综上，根据周某、 陈某的平素来往情况以及陈某参与周某违法犯罪的时间间隔、方式、程度及危害后果分析，其不属于周某违法犯罪活动中相对固定的成员；周某纠集陈某参与违法犯罪的行为不具有延续性、长期性和稳定性，不能证明周某等人系“经常纠集在一起”实施违法犯罪。
其次，从被告人陈某参与被告人周某聚众斗殴的犯罪事实看，案件均发生在夜间，第一起案件因对方金某等人逃离现场，双方的斗殴没有实际发生，没有人身或财产损失；第二起案件系周某本人持刀致一人轻伤。综合全案违法犯罪的人员规模、侵害对象、人身损害后果、财产损失、引起社会秩序混乱程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素分析，在案证据能够证明周某本人为非作恶，但是尚不足以证明周某纠集他人违法犯罪成“势”，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。
综上，被告人周某等人不构成恶势力，一、二审法院对周某等人按照一般共同犯罪处理是正确的。需要注意的是，2019年《恶势力意见》为便于实务操作，对恶势力犯罪成员、违法犯罪次数作出“三人以上”“三次以上”的量化规定，但这只是成立恶势力的最低门槛条件，实践中不能机械地把“三人三次”作为认定恶势力的唯一标准，认为只要三人以上共同实施三次恶势力惯常实施的违法犯罪活动，就按照恶势力处理。对恶势力的司法认定，除了成员人数、违法犯罪次数满足恶势力的基本要件外，还应当注重对成员是否相对固定、是否经常纠集和违法犯罪行为是否具有“为非作恶、欺压百姓”特征等方面逐一审查，结合人员数量规模、违法犯罪类型、延续时间、侵害对象及后果影响等具体案情进行实质判断，准确评价“恶”与“势” 所造成的社会危害，不枉不纵，确保对恶势力犯罪实现精准打击。
