刑事审判参考（2021.1 总第124辑）
［第1369号］高某某故意伤害案-死刑缓期执行期间故意犯罪案件“情节恶劣”的把握
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一、主要问题
死刑缓期执行期间故意犯罪“情节恶劣”的认定，应当根据故意犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合作出判断。
二、裁判依据
根据修正后刑法第五十条第一款的规定，对于被判处死刑缓期执行的罪犯，如果在死刑缓期执行期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。这里的“情节恶劣”该如何把握，目前尚没有司法解释予以规定。
有观点认为应当与刑法其他故意犯罪条文中规定的“情节恶劣”做同一理解；
也有观点认为应当以其故意犯罪所判处的刑罚为准，凡被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，均应当执行死刑。
我们认为，两种观点均存在不妥之处，理由如下：
首先，现行刑法分则中关于“情节恶劣”的规定共有十条，其中危险驾驶罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，打击报复会计、统计人员罪，虐待罪，遗弃罪，寻衅滋事罪，虐待部属罪，遗弃伤病军人罪，虐待俘虏罪等九个条文将“情节恶劣”规定为构成犯罪的基本条件，也就是说属于入罪条款，针对的是故意犯罪的一般情形；另外就是强奸罪条文中“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。如果将“情节恶劣”理解为故意犯罪的一般情形，意味着所有的故意犯罪都属于“情节恶劣”的情形，就抵消了《刑法修正案（九）》对死缓罪犯故意犯罪执行死刑增加“情节恶劣”这一限制条件的意义，无疑不符合立法的原意。如果将“情节恶劣”理解为强奸罪条文中所规定的可能判处十年有期徒刑以上刑罚的严重情形，则死缓罪犯变更执行死刑的条件过于严格，既不符合民意，也不利于刑罚执行机关对罪犯的改造和管理。
其次，在我国刑法理论中，“情节恶劣”既包括对被告人主观心态或人格的判断，也包括对其客观行为表现的判断。死缓罪犯在监狱的封闭环境中可能实施的犯罪种类有限，但也存在死缓罪犯由于脱逃或者其他原因而脱管于社会的可能性，在后一种情况下，其可能实施一般自然人为主体的大多数种类犯罪。在死缓罪犯是否变更执行死刑的问题上，如果按其故意犯罪可能判处的刑罚搞一刀切，也不能应对实践中千差万别的情形。
因此，合理的做法是通过追本溯源，从“为什么对被告人缓期执行”出发来寻找“为什么对被告人执行死刑”的答案，换句话说，设置死缓制度的目的决定了死缓的适用条件，同样也就决定了死缓的撤销条件。
死缓制度设置的目的是为了减少和限制死刑，体现了社会主义人道精神。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。对该规定应当从以下两个方面理解：一方面死刑缓期执行不是一种独立的刑种，而是死刑的一种执行方法，是对于本应当判处死刑的犯罪分子，考虑到其存在一定情节，因此对其死刑不予立即执行，而是判决缓期二年执行，予以考察，以观后效。这就决定了死缓的适用对象仍是罪行极其严重的犯罪分子。另一方面，刑事责任的评价要素既包括犯罪行为的社会危害性大小，也包括犯罪人的主观恶性和人身危险性大小。死刑适用于社会危害性极为严重的罪行，在判断被告人所判处死刑是否属于“不是必须立即执行”的情形，还要从其主观恶性和人身危险性方面来分析，能否给其一个改过自新、重新做人的机会。因而，对于罪犯在缓期执行期间的故意犯罪，判断是否属于“情节恶劣”应予执行死刑，也应从其所犯新罪体现出来的主观恶性和人身危险性来评价。在司法实践中，判断是否达到“情节恶劣”的程度，可以根据犯罪的动机、手段、造成的危害后果等犯罪情节，并结合罪犯在缓期执行期间的改造、悔罪表现等，综合作出判断。具体而言：
1.从犯罪原因上看，如果死缓罪犯所犯新罪事出有因，被害人有一定的过错或者责任，或者说系受被害人刺激而为，则说明该罪犯主观上并没有积极地对抗改造；如果其出于狭隘心态而针对他人或者不特定多数人实施犯罪，并且没有可归责于该罪犯以外的原因，则充分说明其主观上仍抱有仇恨社会的心态、抗拒改造。
2.从犯罪手段及后果上看，如果被告人的犯罪手段节制，未造成特别严重后果，说明其内心对法制尚有敬畏之心，仍有改造余地；如果其行为毫无节制，受制于意外因素才被终止，或者造成特别严重的后果，则说明其行为不计后果，无视甚至蔑视法制，没有再改造的可能性。
3.从死缓罪犯在缓期执行期间的整体表现来看，如果其在考验期间一贯表现不好，经常有不服管教、故意违反监规的行为，说明其主观上具有拒绝改造的心态，认定其故意犯罪是否属于“情节恶劣”时应当将这些情况考虑进来，从严对待；如果其在考验期间一贯表现良好，积极接受改造，则认定其故意犯罪是否属于情节恶劣时也应当结合其平时表现，从宽对待。
4.死缓罪犯新犯故意犯罪被判处三年有期徒刑以上刑罚或者五年有期徒刑以上刑罚的，可以作为判断“情节恶劣”的重要参考，但不能一概而论，仍应结合上述三个情节予以综合判断。比如对于被告人出于正当防卫的目的而实施故意杀人或者故意伤害犯罪，可能也会被判处五年以上有期徒刑，但如果绝对认定这种情况下即应执行死刑，恐怕与社会公众的道德价值观念也相违背；如果死缓罪犯实施以不特定多数人为犯罪对象的故意犯罪，如实施放火、爆炸、决水、投毒等，即使因未遂仅被判处三年以上五年以下有期徒刑的，但犯罪已反映出该罪犯极端仇视社会的心理和反社会人格，主观恶性和人身危险性极大，也应当判决报请最高人民法院核准死刑。
具体到本案中，从犯罪前因上看，罪犯高某某因劳动速度慢而被作为同监罪犯的被害人多次扇耳光并辱骂，并不存在不服管教，故意违反监规、对抗改造的问题，被害人在本案起因上存在明显的过错；从其犯罪表现上看，也是出于泄愤之举，并非要严重伤害被害人；而且高某某于2014年8月7日入监狱服刑，8月24日再犯故意伤害罪，实际接受监狱改造时间很短，就此判定其不服管教、抗拒改造，会有“不教而诛”之嫌。
综合以上考虑，认定高某某的故意犯罪不属于“情节恶劣”，对其不执行死刑，是适当的.
