刑事审判参考（2021.1 总第124辑）

［第1371号］朱某某、李某某诈骗案-“单方欺诈型”虚假诉讼行为应当如何定罪处罚和正确适用从旧兼从轻原则

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二、主要问题

（一）“单方欺诈型”虚假诉讼行为是否构成诈骗罪？

（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在（刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当如何定罪处罚？

三、裁判理由

本案公诉机关以被告人朱某某、李某某的行为构成诈骗罪为由提起公诉，辩护人提出应认定为虚假诉讼罪，一审法院采纳了辩护意见，认定二被告人的行为构成虚假诉讼罪。检察机关抗诉提出应认定为诈骗罪，二审法院改判为诈骗罪，反映出诉讼各方对被告人行为性质、适用法律方面的分歧。具体分析如下：

（一）“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法构成诈骗罪

本案中，被告人朱某某、李某某明知债务人的借款已经全部归还，双方之间的债权债务法律关系已经消灭，仍然故意捏造事实，起诉要求借款人及担保人再次归还借款及利息，属于刑法理论所称的“单方欺诈型”虚假诉讼行为。对于“单方欺诈型”虚假诉讼行为可否认定为诈骗罪，在《刑法修正案（九）》施行之前和之后，一直存在较大争议，存在多种意见：

第一种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪，在刑法无明确规定的情况下，应认定为无罪；

第二种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为人的主观目的是借助人民法院的强制执行力，迫使被害人非自愿的交付财物，更加符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚；

第三种意见认为，“单方欺诈型”虚假诉讼行为属于典型的“三角诈骗”，应依法认定为诈骗罪。

我们认为，对“单方欺诈型”虚假诉讼行为依法可以认定为诈骗罪，主要理由如下：

第一，认定“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪不存在理论上的障碍。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗犯罪行为的通常表现形式为：行为人向被害人实施虚构事实或者隐瞒真相行为－被害人产生认识错误进而自愿交付自己所有或者占有的财物－被害人遭受财产损失。这种情况下，受骗人处分自己所有或者占有的财物，自己遭受财产损失，受骗人（财产处分人）与被害人具有同一性，完全符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪处罚不存在争议。但是，在“单方欺诈型”虚假诉讼的情况下，因行为人捏造事实而被骗的是人民法院，人民法院在受蒙蔽的情况下处分的是民事被告的财产，遭受损失的是民事被告，受骗人（财产处分人）与被害人并非同一主体，发生了分离。对于这种情况，理论上一般称为“三角诈骗”，是否可以以诈骗罪论处，是理论和实践中的主要分歧所在。我们认为，首先，《刑法》关于诈骗罪的规定并未排除“三角诈骗”，无受骗人与被害人必须是同一主体的规定，“三角诈骗”行为完全符合诈骗罪的构成要件。其次，诈骗罪属于侵犯财产犯罪，《刑法》规定诈骗罪的目的是保护公私财产，“三角诈骗”在侵犯公私财产权益方面与普通诈骗不存在任何区别，对“三角诈骗”以诈骗罪论处，符合刑法关于诈骗罪的立法原意。

第二，相关立法资料反映出立法机关亦认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为构成诈骗罪。《刑法修正案（九）》（草案一次审议稿）建议增设刑法第三百零七条之一第二款规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，非法侵占他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照本法第二百六十六条（诈骗罪）的规定从重处罚”，明确虚假诉讼犯罪行为可以构成诈骗罪。后续审议过程中，有意见提出，实施虚假诉讼行为非法侵占他人财产，还可能构成职务侵占罪、贪污罪等其他侵财型犯罪，故立法机关对《刑法》第三百零七条之一第二款之规定作了进一步修改，明确此类行为又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。此处的“其他犯罪”，既包括诈骗罪，也包括以欺诈手段实施的职务侵占罪、贪污罪等侵财型犯罪。从《刑法修正案（九）》的审议过程可以看出，立法机关明确认为“单方欺诈型”虚假诉讼行为可以构成诈骗罪。类似本案被告人朱某某、李某某实施的捏造事实提起民事诉讼，意图骗取人民法院裁判文书、非法占有他人财产的行为，可以依法认定为诈骗罪。

（二）“单方欺诈型”虚假诉讼行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理的，应当适用修正前《刑法》规定，以诈骗罪定罪处罚被告人朱某某、李某某在债务人已经全部清偿借款的情况下，采用拒不偿还借条、将担保人基改为借款人等手段，捏造他人对自己负有债务的事实，向人民法院提起民事诉讼，该行为符合《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪的构成要件。但是，虚假诉讼罪是2015年11月1日施行的（刑法修正案（九）》增设的罪名，朱某某、李某某的行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，而《刑法修正案（九）》施行之日尚未处理完毕，涉及刑法规范的选择适用问题。

对于刑法规范的选择即刑法的溯及力问题，刑法理论和实践中普遍采用从旧兼从轻原则。

《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”在立法层面上确立了刑法规范选择的从旧兼从轻原则。为了解决《刑法修正案（九）》施行之后的刑法规范选择问题，最高人民法院出台了《关于《中华人民共和国刑法修正案（九）》时间效力问题的解释》（以下简称《时间效力解释》），对《刑法修正案（九）》施行前后虚假诉讼罪的认定问题作出了专门规定。根据《时间效力解释》第七条第二款的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前《刑法》应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前《刑法》的有关规定。

根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，《刑法》第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前《刑法》轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。据此，在某一行为同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的情况下，由于诈骗罪等侵财型犯罪的法定最高刑一般高于虚假诉讼罪，根据《刑法》第三百零七条之一第三款的规定，应以诈骗罪等侵财型犯罪从重处罚。但是，如果适用修正前《刑法》的规定，对该行为应直接以诈骗罪等侵财型犯罪定罪处罚，无从重处罚的要求。《时间效力解释》第七条第二款规定，对发生在《刑法修正案（九）》施行之前，《刑法修正案（九）》施行后尚未处理完毕，同时符合虚假诉讼罪构成要件和诈骗罪等侵财型犯罪构成要件的行为，适用修正前《刑法》的有关规定。因而，本案认定为诈骗罪等侵财型犯罪，是贯彻落实从旧兼从轻原则的必然结果。

综上，本案二审法院适用《时间效力解释》第七条第二款的规定，改判被告人朱某某、李某某的行为均构成诈骗罪并根据各自的犯罪事实、情节分别量刑，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭 王凯凯；审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）