刑事审判参考（2021.1 总第124辑）

［第1380号］张某1、张某2虚假诉讼案-虚假诉讼犯罪案件中如何正确适用从旧兼从轻原则

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二、主要问题

在虚假诉讼犯罪案件处理中，应当如何正确适用从旧兼从轻原则？

三、裁判理由

（一）从旧兼从轻原则的含义

从旧兼从轻原则是解决法律规范选择、确定法律溯及力的基本原则，是刑法中罪刑法定原则的具体体现，已被世界上大多数国家和地区采用。我国《刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”从而在立法上确立了从旧兼从轻原则。

根据通行理论，刑法中的从旧兼从轻，是指对于发生在新法施行以前、新法施行以后尚未作出生效判决的行为，一般应当根据旧法的规定内容确定行为人所应承担的刑事责任，但是，如果适用新法对行为人更为有利的，则应当适用新法的相关规定确定其刑事责任。从旧兼从轻原则的具体内容主要包括以下两个方面：第一，“从旧”，即涉及新旧法律的选择问题时，应当优先适用旧法。以新法的颁布时间为界限，在这一时间点之前发生的行为，如果当时的《刑法》明确规定此行为不构成犯罪，而新修订的《刑法》认为该行为构成犯罪的，依据新法不溯及既往的原则，应当依据旧法的规定不追究行为人的刑事责任，这种情况下，新法不具有溯及力。如果当时的《刑法》和新修订的《刑法》均规定此行为构成犯罪的，则应结合“从轻”的原则要求进行规范选择。第二，“从轻”，即优先适用处刑较轻的法律。仍然以新法的颁布时间为界限，对于发生在新《刑法》施行以前的行为，如果旧《刑法》认为该行为构成犯罪，但是新修订的《刑法》认为该行为不构成犯罪或者处刑较轻的，从有利于被追诉人的角度出发，应当采用新《刑法》的规定确定其刑事责任，这种情况下，新法具有溯及力。在上述两个方面内容中，从旧是原则，从轻是例外，最终选择适用的刑法规范，应当是行为实施时有效的刑法规范或者对行为人最为有利的刑法规范。坚持从旧兼从轻原则，有利于维护法律权威，实现立法目的和保护被追诉人合法权益，较好地解决司法实践中存在的问题。

由上述分析可以看出，从旧兼从轻原则的适用对象是行为，从理论上讲，其适用对象可分为狭义和广义两个层面。具体而言，狭义的适用对象是指未经审判或者判决尚未确定的行为，且这一行为发生在新的刑法生效之前；广义的适用对象既包括未经审判或者判决尚未确定的行为，也包括已经判决生效和正处于服刑阶段的行为。鉴于刑事判决的既判力直接影响公民对法律的信赖程度，关系司法权威，我国《刑法》采用的是狭义的适用对象。《刑法》第十二条第二款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

虚假诉讼罪是2015年11月1日公布施行的《刑法修正案（九）》增设的罪名。本案被告人张某1、张某22015年五六月以虚构建设工程施工合同、制造金意来公司拖欠张某2工程款的假象等方式捏造事实并提起民事诉讼，临海市人民法院于同年8月20日依据上述捏造的事实作出民事调解书，二被告人实施的以捏造的事实提起民事诉讼的行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前。被告人张某1、张某22016年3月和4月相继被抓获归案，后被交付审判，本案属于典型的行为发生在新《刑法》施行以前、新《刑法》施行之后尚未作出生效判决的情形，需要正确适用从旧兼从轻原则，依法确定二被告人的刑事责任。

（二）如何在虚假诉讼犯罪案件中正确适用从旧兼从轻原则

被告人张某1、张某2实施以捏造的事实提起民事诉讼的行为时，《刑法》中并无虚假诉讼罪这一罪名。在这种情况下，应当分析二被告人的行为是否符合《刑法》规定的其他犯罪的构成要件，不能简单地以《刑法》中未规定虚假诉讼罪为由，认定二被告人的行为不构成犯罪。

首先，被告人张某1的行为符合妨害作证罪的构成要件。妨害作证罪，是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。妨害作证罪是举动犯，只要实施了妨害作证行为，均可能构成本罪。妨害作证行为既可以发生在民事案件中，也可以发生在刑事案件、经济案件和行政案件中。妨害作证行为既可以发生在诉讼活动过程中，也可以发生在当事人或者公诉机关提起诉讼以前，行为人在提起诉讼以前实施妨害作证行为的，同样会影响即将进行的诉讼活动，妨害司法机关的正常诉讼活动，与在诉讼过程中实施妨害作证行为的社会危害性并不存在本质区别。张某1为达到虚构建筑工程优先受偿权、逃避人民法院强制执行的目的，指使被告人张某2作伪证，伪造建筑工程施工合同，捏造虚假的债权债务关系和民事纠纷，并以伪造的证据为依据向人民法院提起民事诉讼，行为符合妨害作证罪的构成要件。

其次，被告人张某2的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。《刑法》第三百零七条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据属于选择性罪名，其中，帮助伪造证据罪，是指帮助诉讼活动中的当事人伪造证据，情节严重的行为。本罪中的当事人范围较广，既包括刑事诉讼中的被害人、自诉人、

犯罪嫌疑人、被告人和附带民事诉讼原告人，也包括民事诉讼中的原告、被告、共同诉讼人、第三人，以及行政诉讼中的原告、被告，等等。所谓伪造证据，是指凭空捏造实际根本不存在的证据，或者对现有证据进行篡改、歪曲、加工、整理使其脱离事实真相的行为。帮助当事人伪造证据必须达到情节严重的程度才能构成本罪；所谓情节严重，主要是指行为人犯罪动机卑劣、多次帮助当事人伪造证据、帮助重大案件当事人伪造证据、因实施帮助伪造证据行为导致诉讼活动无法正常进行或者中止，以及导致错案错判、造成恶劣影响等情形。张某2帮助民事诉讼中的被告张某1在虚构的建筑工程施工合同上以承包人的身份签字，伪造重要证据并据以提起民事诉讼，导致人民法院基于该证据出具民事调解书，严重影响农行临海支行诉金意来公司借款纠纷一案民事判决的正常执行，已达到情节严重的程度，行为符合帮助伪造证据罪的构成要件。

在认定被告人张某1、张某2的行为依照行为时法构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪、根据裁判时法构成虚假诉讼罪的情况下，需要根据从旧兼从轻原则，选择适用刑法规范确定其刑事责任。《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（九）＞时间效力问题的解释》第七条规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。”上述规定是从旧兼从轻原则在虚假诉讼犯罪案件处理过程中的具体体现。但是，如何正确理解《刑法》第十二条和该解释第七条规定中的“处刑较轻”，理论和实践中仍然存在不同理解：第一种意见认为，“处刑较轻”是指可能判处的实际刑罚较轻；第二种意见认为，“处刑较轻”是指刑法规定的法定刑较轻。本案中，二审出庭检察员建议改判二被告人分别构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪，判处有期徒刑，不并处罚金，明显采纳了第一种意见。

我们赞同第二种意见。这里涉及的主要问题在于，“处刑较轻”的判断标准是法定刑还是宣告刑。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（以下简称《问题解释》）第一条规定：“刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”据此，确定两个以上罪名的刑罚轻重，判断标准是《刑法》针对各个罪名规定的法定刑，而非人民法院判决确定的宣告刑。如果《刑法》规定的某一罪名的法定刑比另一罪名的法定刑轻，即使人民法院判决最终确定的宣告刑由于存在附加刑而对被告人更为不利，也不能认定法定刑较轻的罪名属于重罪。具体判断过程中，应当首先比较不同罪名的主刑，主刑相同的，再比较附加刑。

本案涉及的比较对象为妨害作证罪、帮助伪造证据罪和虚假诉讼罪。根据《刑法》的规定，帮助伪造证据罪仅有三年以下有期徒刑或者拘役一个法定刑幅度，而妨害作证罪和虚假诉讼罪各有两个法定刑幅度。《问题解释》第二条规定：“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根据在案证据，被告人张某1、张某2所犯虚假诉讼罪以及张某1所犯妨害作证罪均不属于情节严重，妨害作证罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役，虚假诉讼罪应当适用的法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据司法解释确定的比较方法，妨害作证罪、帮助伪造证据罪和虚假诉讼罪的法定最高刑相同，但妨害作证罪和帮助伪造证据罪的法定最低刑均为拘役，而虚假诉讼罪的法定最低刑为管制和罚金，故虚假诉讼罪系处刑较轻的罪名。

综上，一审、二审法院对被告人张某1、张某2均以虚假诉讼罪定罪处罚，符合从旧兼从轻原则，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭 崔慧

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）