刑事审判参考（2021.1 总第124辑）
［第1383号］解某某非法出售珍贵、濒危野生动物案-如何准确把握涉人工繁育野生动物资源刑事案件的定罪量刑
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二、主要问题
如何准确把握对破坏人工繁育野生动物资源犯罪的定罪量刑?
三、裁判理由
根据1988年出台的《野生动物保护法》及之后的相关规范性文件规定，列入《国家重点保护野生动物名录》和《公约》附录Ⅰ、Ⅱ的珍贵、濒危野生动物，其野外和人工繁育种群均属于国家重点保护野生动物，在法律性质和管理措施方面均无区别。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕37号，以下简称《野生动物资源解释》)也规定，珍贵、濒危野生动物包括驯养、繁殖的相关物种，定罪量刑上也未区分人工繁育野生动物与野外种群，这在一定时期内对打击破坏野生动物资源犯罪起到了积极作用。
随着经济社会的发展，有关野生动物繁育的科研水平不断提高，不少珍贵、濒危野生动物的人工繁育技术得到突破，形成了较大的、稳定的、完全不依赖野外资源的人工繁育种群。在此情况下，如果仍然坚持将人工繁育种群和野外种群完全按照同一标准进行管理，严格限制对人工繁育种群的经营利用，既会造成资源严重浪费，也会伤害到很多合法从事人工繁育野生动物的企业和个人的切身利益，影响相关产业发展。鉴此，立法机关于2016年修订《野生动物保护法》时，对人工繁育技术成熟稳定且纳入人工繁育国家重点保护野生动物名录的国家重点保护野生动物，实行人工繁育种群与野外种群区别管理的制度。在此背景下，如果不加区分的对所有破坏人工繁育野生动物资源犯罪判处与破坏野外种群犯罪相同的刑罚，既不符合罪责刑相适应原则，更背离社会公众的一般认知。近年来，各地法院在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，对于在法定量刑幅度内从宽处理后判罚仍明显过重的，根据案件的事实、性质、情节和社会危害程度，依法对被告人在法定刑以下判处刑罚，取得了良好的法律效果和社会效果。考虑到实践中的情况纷繁复杂，在办理这这类案件时，应当结合案件具体情况，综合考量相关因素，依法准确定罪量刑，以确保罪责刑相适应。从本案以及近年来司法实践中相关案件的情况看，应重点把握好以下几个方面：
(一)涉案动物的濒危程度和野外种群状况
根据野生动物的濒危程度等因素，我国《野生动物保护法》和《公约》将需要重点保护的野生动物分为一、二级保护野生动物和附录Ⅰ、Ⅱ规定的物种。一般而言，野生动物的濒危程度越高，其保护等级相应就越高，相应犯罪的社会危害性就越大，基于此，《野生动物资源解释》就破坏野生动物资源犯罪根据涉案动物的保护等级规定了相应的定罪量刑标准。
在类似案件的讨论中，有观点认为，既然法律和司法解释规定了根据涉案动物的保护等级进行定罪量刑，涉案的灰鹦鹉与大熊猫等野生动物同属于国家一级保护动物，从保持司法的统一性上来看，在量刑时不宜差别过大。我们认为，这种观点有失偏颇，且与实际情况相差甚远。如目前大熊猫野外种群数量仅为2000只左右，人工繁育数量亦只有600只左右。而涉案的灰鹦鹉，近年来由于栖息地被破坏以及非法交易等问题造成其野外种群数量下降，被列入《公约》附录Ⅰ，属于国家一级保护野生动物，但现存野外种群规模仍较大，人工繁育的规模亦很可观。灰鹦鹉的野外种群数和人工繁育规模虽然目前尚无准确数字，但各种数据均显示至少为大熊猫数量的数百倍。因此，两者虽然均属于国家一级保护动物，但野外种群状况和人工繁育情况均差别甚大，在定罪量刑时简单的以保护等级相当为由将两者相提并论，有机械司法之嫌。
因此，在对破坏野生动物资源、尤其是破坏人工繁育的野生动物资源的行为定罪量刑时，除了考虑涉案动物的保护等级，还应当注意，有些野生动物虽然规定的保护等级较高，但野外种群规模相对较大，濒危程度相对较低，在量刑时可以适当从宽。另外，对于虽然列入《公约》附录I、Ⅱ，但在我国没有野外种群分布的濒危物种的人工繁育种群，还可以考察该物种的人工繁育种群在原产或者引种国家和地区的立法保护情况，量刑时根据具体情况进行适当区分。
(二)涉案动物的人工繁育情况
对于破坏人工繁育野生动物资源犯罪而言，涉案动物的人工繁育情况是此类案件定罪量刑时应当考虑的重要因素。人工繁育是促进濒危野生动物种群恢复和发展的重要途径，根据《野生动物保护法》的规定，经省级政府野生动物保护主管部门批准并取得人工繁育许可证，可以人工繁育国家重点保护野生动物，并在有利于野外种群养护和符合生态文明建设等前提下依法经营利用。新中国成立以来，我国相继建立了大熊猫、东北虎、野马、扬子鳄、梅花鹿等珍贵、濒危野生动物人工繁育场，人工繁育的国家重点保护野生动物种类达40多种，已初步形成人工繁育产业体系。野生动物人工繁育技术和产业的发展有效缓解了对部分野外动物种群利用的压力，也创造了较好的经济效益。例如，被列入国家一级保护野生动物的梅花鹿，在我国有着悠久的养殖历史，现有养殖规模达上百万头，在一些省份成为重要的养殖产业，人工繁育的梅花鹿已被列入《国家畜禽遗传资源目录》，作为家畜对待。
在此背景下，对于涉案动物系人工繁育技术成熟且养殖规模较大的物种的，在定罪量刑时应与人工繁育技术不成熟、养殖规模较小物种的犯罪有所区别。如果属于濒危程度较高、人工繁育技术不成熟、养殖规模较小的物种，如大熊猫、东北虎、华南虎等，量刑时原则上不宜从宽，确有特殊情况需要从宽处理的，亦应从严掌握;如果属于人工繁育技术成熟且养殖规模较大的物种，如球蟒、黄金蟒、缅甸陆龟、豹纹陆龟、红色吸蜜鹦鹉、珍达锥尾鹦鹉等，考虑到行为人的主观恶性较小、行为的社会危害性较低，在决定是否追究刑事责任时应慎重，确有追究刑事责任必要的，量刑时亦应从宽。具体还可以从以下方面作进一步区分：
1.判断涉案动物是否属于合法繁育的情形
实践中，有的行为人是合法繁育、但无证出售其人工繁育的野生动物，相对于由野外非法捕获的动物进行繁育等非法繁育的情形，该行为对野外种群的影响更小，涉案动物的来源可溯，因而危害性更小，行为人的主观恶性也相对较低，量刑上应当体现从宽。
2.判断涉案动物是否被列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》
根据《野生动物保护法》的规定，人工繁育技术成熟稳定且纳入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的国家重点保护野生动物，其人工繁育种群可以不再列入《国家重点保护野生动物名录》，凭省级政府野生动物保护主管部门核发的许可证和专用标识经营利用，无需再在市场流通环节申请运输、出售、收购、利用等许可证件。原国家林业局(现国家林业和草原局)、农业部等部门据此先后出台了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录(第一批)》和两批《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录》，将包括梅花鹿、马鹿、尼罗鳄、暹罗鳄、湾鳄等30种国家一、二级重点保护野生动物纳入。根据前述规定，被列入名录的30种野生动物的合法人工繁育种群，不再属于破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象。
实践中，对于被列入名录的30种野生动物，有的行为人取得了人工繁育许可，但在经营利用相关动物及其制品的过程中未取得专用标识，我们认为，这种情况应当依据行政法规进行处罚，原则上不宜按犯罪处理;如果行为人未取得人工繁育许可，涉案动物系非法人工繁育的，此种情形下，应结合涉案动物的濒危程度、人工繁育状况等因素，依法确定是否应追究刑事责任，确有追究刑事责任必要的，在量刑时亦应与30种野生动物以外的其他野生动物犯罪有所区别。这样的考虑也有充分的法律依据，如原国家林业局2017年发布的《野生动物及其制品价值评估方法》第七条规定：“人工繁育的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行。人工繁育的列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之二十五执行。”根据该规定，是否列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》，在计算人工繁育的野生动物及其制品价值时有着显著差异，该规定在办理人工繁育野生动物案件的定罪量刑时亦可作为参考。
(三)涉案动物的用途
根据《野生动物保护法》以及有关规范性文件的规定，因科学研究、物种保护、展示展演、文物保护或者药用等特殊情况，在按照有关规定严格审批和检疫检验的前提下，可以经营利用人工繁育的野生动物及其制品，禁止非法放生和以食用为目的经营利用。
禁止非法放生野生动物，主要是考虑到未经专业机构严格论证的盲目放生行为，容易造成被放生动物死亡或者对当地生态系统造成破坏等不良后果，此外，随意放生有毒、凶猛或者未经检疫的野生动物，还可能造成人身和财产损害等严重后果。因此，《野生动物保护法》第三十八条规定，任何组织和个人将野生动物放生至野外环境，应当选择适合放生地野外生存的当地物种，不得干扰当地居民的正常生活、生产，避免对生态系统造成危害。随意放生野生动物，造成他人人身、财产损害或者危害生态系统的，依法承担法律责任。
禁止食用野生动物，主要是考虑到滥食野生动物的陋习是造成乱捕滥捕野生动物现象屡禁不止的重要原因，不仅对野生动物种群造成严重破坏，败坏了社会风气，而且还成为公共卫生安全的重大隐患，因为许多野生动物常常携带各种疫源疫病。特别是新型冠状病毒疫情发生以来，对非法交易、滥食野生动物的突出问题及对社会公共卫生安全构成的重大隐患，社会各界广泛关注，中央高度重视。为了全面禁止和惩治非法野生动物交易行为，革除滥食野生动物的陋习，维护生物安全和生态安全，有效防范重大公共卫生风险，切实保障人民群众生命健康安全，加强生态文明建设，促进人与自然和谐共生，全国人大常委会于2020年2月24日发布了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》)。《决定》在《野生动物保护法》的基础上，以全面禁止食用野生动物为导向，扩大法律调整范围，确立了全面禁止食用野生动物的制度，从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合制定发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《惩治妨害疫情防控犯罪意见》)第九条亦规定，为食用或者其他目的而非法购买珍贵、濒危野生动物及其制品的，应以非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚，非法经营利用非国家重点保护野生动物及其制品，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。
根据上述规定，在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，应结合涉案动物的用途准确定罪量刑。如涉案动物系用于非法放生或者食用等目的，定罪量刑时应当从严把握。需要注意的是，根据《惩治妨害疫情防控犯罪意见》第十条第二款的规定，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考虑，依法体现从严的政策要求，以有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。如涉案动物系用于科学研究、物种保护、展示展演、文物保护或者药用等合法用途的，在量刑时应与前者有所区别。
(四)行为方式、手段和对野生动物资源的损害程度
在办理破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件时，除了涉案动物的濒危程度和野外种群状况、人工繁育情况、用途等因素外，行为人作案的方式、手段和对野生动物资源的损害程度亦应作为量刑时应当考虑的因素。综合相关法律、规范性文件的规定和司法实践，具有以下情形的，在决定从宽量刑时应依法从严掌握：一是武装掩护或者使用军用、警用车辆等特种交通工具实施犯罪的。《野生动物资源解释》中将以武装掩护方法或者使用军用、警用车辆等特种交通工具实施犯罪规定为升档量刑，从实践来看，使用前述作案方式和手段犯罪的，涉案动物数量往往较大，且易造成其他严重后果。二是妨害野生动物的科研、养殖等工作。根据《野生动物保护法》的规定，国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等活动，如破坏人工繁育野生动物资源的行为妨害野生动物的科研、养殖等工作，应当依法予以惩处，故《野生动物资源解释》中亦将该情形规定为升档量刑的情节。三是造成野生动物死亡或者无法追回等严重后果。实践中，一些犯罪分子为逃避打击，采用密闭工具装运非法交易的野生动物，造成动物死亡等严重后果，或者在归案后拒不交代动物去向，在此情况下，对其量刑应依法从严掌握。四是引起重大疫情或者有引起重大疫情风险。一些野生动物携带致命病毒、细菌，如不严加管制，可能会引起重大疫情或者引起重大疫情风险，因此，对于这类破坏人工繁育野生动物资源犯罪案件，在量刑时应从严掌握。五是非法放生或者因动物逃逸造成他人人身、财产损害或者危害生态系统安全的。需要注意的是，如果行为人主动捕回放生或者逃逸的野生动物，尚未造成他人人身、财产损害或者危害生态系统安全的，量刑时可酌情从宽。
本案中，涉案的6种被列入国家重点保护动物的鹦鹉，野外种群数目相对较大，虽然未被列入《人工繁育国家重点保护野生动物名录》，但均属于人工繁育技术较为成熟且养殖规模巨大的物种，系实践中较为常见的宠物鸟类;被告人解景芳拥有人工繁育涉案鹦鹉的许可证，出售的鹦鹉均系从合法的繁养机构购买后又再次人工繁育的子二代或子三代，亲本来源清晰;涉案的鹦鹉流向宠物市场，并非以非法放生或者食用等为目的;同时，行为人没有其他法定从重情节，未引起严重后果或引发相关风险。基于以上考虑，法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪在法定刑以下判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
另外，需要注意的是，实践中不乏以观赏或者饲养宠物为目的购买少量人工繁育珍贵、濒危野生动物的行为，通常以人工繁育技术较为成熟且养殖规模巨大的物种为对象，如较为常见的宠物龟、宠物鹦鹉等，对此我们认为，相比于非法出售等行为，上述行为的社会危害性和相关行为人的主观恶性相对更小，在决定是否追究刑事责任时应当更加慎重，原则上不宜按犯罪处理，确有追究刑事责任必要的，量刑时亦应大幅度从宽。
综上，对于野生动物资源司法保护来讲，重点应当是野外种群，以及濒危程度和保护等级较高且繁育技术不成熟、繁育规模较小的物种。对于破坏人工繁育野生动物资源的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当结合案件事实和证据，综合考量涉案动物的濒危程度、野外种群状况、人工繁育情况、行为手段和对野生动物资源的损害程度等情节，综合评估社会危害性，依法作出妥当处理，确保罪责刑相适应。
