刑事审判参考（2021.1 总第124辑）

［第1385号］齐某1贩卖、运输毒品案-如何区分毒品代购与加价贩卖

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二、主要问题

被告人齐某1为同案被告人信某2、信某3购买的4001.8克甲基苯丙胺是代购还是加价贩卖？

三、裁判理由

本案审理过程中,对被告人齐某1为同案被告人信某2、信某3购买的4000余克毒品如何定性，有两种不同观点：

第一种观点认为，现有证据只能证明信某2、信某3共给被告人齐某1汇款 22万元，因毒品上家“阿日”并未到案，齐某1从上家购买的单价、支付毒资 等均无充分证据证明，认定齐某1牟利的证据不足。但现有证据足以证实齐某1明知信某2、信某3贩毒，仍为二人代买毒品，构成贩卖毒品罪的共犯。

第二种观点认为，被告人齐某1独自前往广东与上家交易，其与上家约定是每克40元，而告知信某2、信某3的交易价格是每克80元，信某2、信某3据此先行汇款22万元，并准备在接货时支付另外8万元。齐某1供称已向上家付款27万元，尚欠17万元,齐某1所付的27万元与当面交易价格每克40元（7 000克）最为接近。齐某1供述已与上家交易完，上家已将其联系的电话卡销毁。广东与辽宁相距甚远，如失去联络，所欠17万元尾款恐很难收回，齐某1被抓时又在其车上搜出全部6974.8克毒品，可推定齐某1与上家钱货两清。齐某1是信某2、信某3的上家，而非共犯关系。

我们同意第二种观点。具体理由如下：

1.被告人齐某1不属于狭义的毒品代购

毒品“代购”一词始于2000年4月印发的《全国法院审理毒品犯罪案件 工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》，已废止）的规定：“有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”

2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件 工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）对此予以完善:“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

2015年5月印发的《全国法院毒品犯 罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）在《大连会议纪要》的基础上进一步补充规定:“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取’介绍费’、’劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

根据以上规定，毒品代购有广义和狭义之分，狭义的毒品代购,是指行为人受吸毒者委托无偿为吸毒者代为购买仅用于吸食的毒品。广义的毒品代购，既包括狭义的毒品代购，也包括明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品以及介绍毒品买卖等情形。在狭义的毒品代购中，如果代购毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者均应以非法持有毒品罪定罪处罚；如果代购毒品在运输途中被查获,且没有证据证 明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处;如果代购者从中牟利的，对代购者以贩卖毒品罪定罪处罚。

具体到本案中，对被告人齐某1的行为显然不能用狭义的毒品代购来评价，理由如下：

第一，狭义的毒品代购要求委托者需是吸毒者，且其购买毒品的目的仅 为吸食。本案中，信某2、信某3购买毒品数量达4000余克，显然超出了正常吸食量，且被告人齐某1明知信某2、信某3是贩毒者而不是单纯的吸毒者，其二 人购买毒品的目的是贩卖而非吸食。

第二，狭义的毒品代购一般要求代购者代购毒品是无偿的，只有在无偿 且构成犯罪的前提下，代购者与托购者才构成非法持有毒品罪或者运输毒 品罪的共犯。但被告人齐某1关于其未牟利的辩解明显不成立。

其一，从 齐某1与信某2、信某3的关系看，齐某1与信某3只是普通的狱友，信某2是信某3 的哥哥，之前与齐某1无任何交往，双方之间的关系密切度较低，与代购并 长途运输大量毒品的巨大风险不相称。

其二，根据齐某1、信某3供述，齐先 贺先要求信某2、信某3最低购买5公斤毒品，信某2、信某3因钱不够，说只能买3公斤,齐某1不同意，二人才答应借钱买4公斤。此节充分说明，齐某1对毒 品数量与信某2、信某3进行了协商，不符合代购中被代购者确定购买量的常理。

其三，从银行账户明细看，信某3、信某2先后共向齐某1汇款22万元，公安 机关抓获信某2后,从信某2处扣押其准备从齐某1处接收毒品时支付的尚欠 毒资8万元，信某2、信某3共应向齐某1支付30万元，二人购买毒品的价格接 近每克80元。齐某1供称其已向上家支付毒资27万元（交易期间,齐某1银行卡共支出29. 9万元，抓获齐某1时从其身上扣押现金2万元），从其车上共查获毒品约7公斤,可印证其供述从上家购买毒品价格是每克40元的 细节。齐某1供上门取货是每克40元，上家送货是每克80元。则信某2、信某3以每克80元的价格买进毒品,必须上家送货。而本案所涉毒品全部从齐某1所驾汽车上查获，且除齐某1外，再无其他人同行,齐某1明显是送货人。齐某1以每克40元的价格从上家购买，再以每克80元的价格卖给信某2、信某3，每克赚取差价40元，其辩解未牟利不能成立。

2.被告人齐某1的行为亦不属于广义的毒品代购

《大连会议纪要》规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代 卖的,无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。那么,本案能否以此为依据，从广义的毒品代购角度来认定齐某1与信某2、信某3是贩卖毒品罪的共犯？我们持否定意见。主要理由如下：

第一，被告人齐某1不属于居间介绍。居间介绍一般是指居间人按照自己的意愿为贩毒者、购毒者提供交易信息或介绍交易对象等帮助行为,积极促成贩毒者与购毒者达成毒品交易。在交易过程中，居间介绍人只是中 间人，并不是一方交易主体,实际的交易主体仍然是贩毒者与购毒者。

《武汉会议纪要》规定，居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。因为上述情形下，居间人主观上有共同犯罪的故意，客观上有贩卖毒品或者为毒品犯罪分子提供信息帮助的行为,故不论其是否获利， 都可以构成贩卖毒品罪的共犯。

本案中，齐某1主观上与贩毒者及购毒者信某2、信某3均无共同的犯罪故意，客观上也不是为贩毒者与信某2、信某3提供交易机会,以促成贩毒者与信某2、信某3达成毒品交易，而是其本人实际参与交易，即先作为下家与贩毒者达成交易，再作为上家与购毒者信某2、信某3达 成交易，其与前后环节的交易对象都是上下家关系，显然不属于居间介绍。

第二，被告人齐某1亦不属代购代买。司法实践中，为他人代购毒品一般可分两种情况：一种情况是托购者自己直接或者间接与贩毒者进行联系，但因为时间、地点或其他一些特殊原因，托购者无法或不愿亲自前往，即委托代购者向贩毒者代为购买指定数量、品种或者价格等相对固定的毒品。此种情形下，代购者主观上有帮助托购者购买毒品的故意，客观上充当了托购者的工具，替代托购者去购买了毒品，如果其明知托购者是为贩卖而代购，不论其是否牟利，当然与托购者构成贩卖毒品罪的共犯。

另一种情况是托购者不知购毒渠道，但知道代购者有毒品来源，即委托代购者代为购买。此种情形下，虽然代购者并未将毒品买卖双方介绍到一起，看似是一种为他人代买的行为，但此时代购者因为自己认识和熟悉贩毒者，在得知托购者有购毒需求后,即通过自己的撮合让托购者实现了其购毒的需求,也帮助贩毒 者顺利找到了买家，故其实质上仍然是一种具有居间性质的行为。如果代购者明知托购者购买毒品的目的是贩卖，则与托购者构成贩卖毒品罪的共犯。

本案中，齐某1的行为显然不属于第一种情形，虽接近第二种情形但仍有区别。因为，第二种情形下的代购实质仍为居间介绍，且第二种情形下的毒品代购，托购者与代购者之间也需以存在委托关系为前提,即代购者必须是受托购者的委托而代为购买毒品。在委托关系中，托购者与代购者必须事先对代为购买毒品的数量、种类、价格、代购者是否获利及获利多少、获利方式等均需有明确约定。如果双方事先没有约定，事后代购者向托购者隐瞒重要价格信息等从中牟利，实质上即相当于变相加价贩卖,代购者即成为托购者的实际上家，而不再是居间介绍人。

本案中，从三人供述看，信某2、信某3与齐某1对双方是委托关系还是上下家关系并不明确，此时即需要结合毒品的实际交易过程来分析。在案证据显示，信某2、信某3与齐某1事先对齐某1是否获利，获利多少、获利方式等均无约定，但在实际交易时，齐某1先以每克40元的价格与贩毒者完成交易，而后对信某2、信某3隐瞒该重要价格信息，再以每克80元的价格卖与信某2、信某3，此时，齐某1实际上已经是信某2、信某3的上家而非共犯，故齐某1与信某2、信某3不构成贩卖毒品罪的共犯。

综上，二审法院认定被告人齐某1为独立毒品上线，不属于毒品代购是正确的。法院以贩卖、运输毒品罪判处被告人死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产是适当的。

（撰稿:最高人民法院刑四庭曾广东 郭艳地 审编:最高人民法院刑四庭 周 峰）