刑事审判参考（2021.1 总第124辑）

［第1386号］王某某容留卖淫案-容留卖淫罪的入罪标准

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二、主要问题

一年内曾因容留卖淫行为被行政处罚又实施容留卖淫行为的，如何定性?

三、裁判理由

关于容留卖淫罪，《刑法》第三百五十九条第一款规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该条规定源自1991年9月4日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《严禁卖淫决定》)中“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金;情节较轻的，依照治安管理处罚条仞第三十条的规定处罚”的规定。与《严禁卖淫决定》相比，《刑法》增加了本罪管制刑的刑种，对并处罚金的数额不再规定上限，删除了情节较轻，依照《治安管理处罚法》规定处罚的内容。但是对于引诱、容留、介绍卖淫罪的人罪标准，无论是刑法还是《严禁卖淫决定》都没有具体规定。为此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《涉卖淫刑案解释》)第八条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫，具有以下五种情形之一的，应当以引诱、容留、介绍卖淫罪定罪处罚:(1)引诱他人卖淫的;(2)容留、介绍二人以上卖淫的;(3)容留、介绍未成年人、孕妇智障人员、患有严重性病的人卖淫的;(4)一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的;(5)非法获利人民币一万元以上的。上述五种情形即引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准，主要是从四个方面考虑而设置的:一是从卖淫人数考虑;二是从卖淫人员的类别考虑；三是参照其他司法解释的范例，对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定;四是根据行为人获利情况确定入罪标准。

本案中，被告人王某某曾因容留一人卖淫被行政拘留十日，又容留一人卖淫，是否构成容留卖淫罪，涉及《涉卖淫刑案解释》第八条第四种情形的认定，故本文主要述第八条第一款第(四)项规定的含义及司法实践中认定时需要注意的问题。

(一)“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”含义

《涉卖淫刑案解释》规定，一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。此规定是对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低人入罪门槛的规定，主要是考虑此类人员主观恶性较深，人身危害性更大些，因此，相对于没有受过行政处罚的行为人，在入罪门槛上设置较低的标准。对于这一规定应从以下几方面来理解：

1.本规定的前半句包括“引诱、容留、介绍卖淫行为”，而后半句只有“容留、介绍卖淫行为”，没有引诱卖淫行为。这是因为，根据《涉卖淫刑案解释》的规定，引诱他人卖淫一人即构成犯罪，因此，对于引诱他人卖淫的行为，不存在是否需要受过行政处罚才能构罪的问题，而是直接认定构成引诱卖淫罪。那么前半句规定的“引诱卖淫行为”该如何理解呢?我们认为，虽然弓诱他人卖淫一人就构成犯罪，但是《治安管理处罚法》仍然有引诱卖淫的规定，这是由行政违法上的“卖淫”概念与刑事犯罪中的“卖淫”概念不同造成的。行政处罚中的“引诱卖淫”存在的空间主要在于引诱他人进行手淫和引诱他人卖淫未遂的情形，这两种情形均不作刑事处罚，但根据公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》的规定，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”即可以治安处罚。综上，本规定前半句的“引诱、容留、介绍卖淫行为”中的卖淫”既包括刑法上的卖淫行为也包括治安管理处罚法上的卖淫行为，而后半句的“容留、介绍卖淫行为＂中的“卖淫”仅指刑法上的卖淫行为。本规定的入罪包括两种情形:一是行为人一年内曾因容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，前行为既包括容留、介绍卖淫的行为未达到容留、介绍卖淫罪入罪标准的刑法上的卖淫行为，也包括容留、介绍他人手淫等不认为是犯罪的行为，后行为则要求是刑法上的卖淫行为;二是行为人一年内曾因引诱卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的这里前行为是引诱他人手淫等不认为是犯罪的行为，后行为同样要求是刑法上的卖淫行为。

2.关于“一年内”的时间起止如何计算的问题。我们认为，此处的“一年内”是指自然跨度上满一年，就是前一次行为与后一次行为的时间跨度在一年的十二个月内。如果前一个行为与后一个行为发生的时间超出了十二个月，即使只多出一天，也属于超过一年，不属于“一年内”了。此外，关于“一年内”的时间起算节点如何认定，在司法实践中也存在困惑，我们认为，“年内”的时间起算节点是指行为的发生时间，而不是行为的行政处罚时间。这主要是考虑行为的发生时间是固定的，而行政处罚时间则可能由于行政执法机关等多种原因有所拖延，从有利于被告人的原则出发，应理解为行为的发生时间，即前后两个行为发生的时间在一年内。

本案中，被告人王某某于2017年6月2日因容留一人在其店内卖淫，被公安机关行政拘留十日，一年的时间应从其实施容留卖淫行为时即2017年6月2日起算，至2018年6月1日为一年。被告人在2017年9月13日又容留一人在其店内卖淫，属于一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的情形，符合《涉卖淫刑案解释》规定的容留卖淫罪的罪条件，因此对其第二次容留卖淫的行为应直接认定为容留卖淫罪，而无须再进行行政处罚。公安机关对被告人第二次容留他人卖淫的行为先给予行政拘留十二日，在行政拘留到期前转为刑事拘留，而后又取保候审，虽然严格说来这种处理不够规范，但考虑被告人最终被判处缓刑，总体上还是妥当的。

(二)一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的不适用前述入罪规定

《涉卖淫刑案解释》公布实施后，司法实践中出现了一些曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的行为人，(特别是在一年之内)又实施容留、介绍卖淫行为的情况，此种情形下如果后实施的容留、介绍卖淫行为未达到一般入罪标准的，能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第(四)项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”规定而认定构成犯罪呢?

有的观点认为，根据“举轻以明重”的解释原理，“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施同类违法行为的，更应当被评价为刑事犯罪行为。对此，我们认为一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的不适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第(四)项规定。主要理由是

1.符合罪刑法定原则。《涉卖淫刑案解释》第八条第一款对《刑法》所规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的罪标准已经作了明确而详尽的规定，并包涵了司法实践中方方面面的情况，实践中应当严格依照该规定执行，而不宜再突破《涉卖淫刑案解释》规定的罪标准。

2.“举轻以明重”规则的适用应有一定限制性。“举轻以明重”，其基本含义是，如果《刑法》将较轻的甲行为规定为犯罪，那么比甲行为更严重的乙行为，应当构成犯罪;如果《刑法》对较轻的甲行为规定了重处罚，那么比甲行为更严重的乙行为，也应当受到重处罚。显然，举轻以明重，是从轻的、小的方面向重的、大的方面推论，是就入罪、处罚重而言的，或者说，是就不利于被告人的结论而言。由于刑法实行罪刑法定原则，在适用“举轻以明重”的规则进行解释时，不能简单地以案件事实严重为由定罪处刑，否则就涉嫌类推。对于一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚，又实施容留介绍卖淫行为的，前一行为已经被刑法所评价，如果将前一次的犯罪行为作为后一次行为是否构成犯罪的标准，则有重复评价之嫌，对后一次行为应严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪标准判断是否构罪。

3.符合刑法的谦抑性原则。从司法实践来看，《刑法》第六章第八节的罪名当中，社会危害性较大，需要重点打击的主要是组织、强迫卖淫类犯罪这是由于此类犯罪通常具有一定规模性，容易造成较大的社会影响或者衍生其他犯罪，而引诱、容留、介绍卖淫类犯罪，除了具有“情节严重”情形之外的，在刑法本节犯罪中属于罪小刑轻类的犯罪，根据刑法的谦抑性原则，不宜再降低入罪标准或扩大《刑法》的处罚范围。
综上，原审法院认定被告人王某某构成容留卖淫罪，并根据其认罪态度好从轻处罚判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金三千元是基本适当的。

(撰稿:最高人民法院刑五庭 杨 华    审编:最高人民法院刑四庭 陆建红)