刑事审判参考（2021.1 第125辑）
【第1389号】潘某信用卡诈骗案—行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为的定性问题
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一、主要问题
行为人利用他人遗忘在 ATM 机内已输好密码的信用卡取款行为应当如何定性?
二、裁判理由
关于拾得他人信用卡，并在 ATM 机上取款(简称拾卡取款)行为的定性问题，有观点认为应当构成信用卡诈骗罪，有观点认为应当构成盗窃罪，不一而足，因而有必要通过案例研讨，进一步统一法律适用标准。
主张构成盗窃罪的理由如下:自从信用卡与 ATM 机器连为一体，持卡人经过输入密码，持卡人的存款、信用额度即转为持卡人占有，拾卡人无需进行任何密码操作程序而取走现金，就像从打开的钱包取钱一样，行为人只要拿钱就行。换言之，拾卡人只要在额度内按数取款，ATM 机器就必须吐钱。拾卡人主观上具有非法占有他人钱款的目的，客观上采取了自以为秘密的方法，将他人财物转为自己占有，因此构成盗窃罪。另外，ATM 机器不可能被欺骗，拾卡人没有输入密码，就没有假冒持卡人身份，没有冒名，因而也不成立诈骗。持卡人在 ATM 机上只要插卡后输入密码，ATM 机器包括银行就已完成保管任务，应该说是持卡人的失误导致自己的财产受损。
主张构成信用卡诈骗罪的理由是:依据2008年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》、2009 年 12 月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡解释》)第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM 机)上使用的行为属于“冒用他人信卡”情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而《妨害信用卡解释》对拾卡人是否输人密码或者持卡人是否已经输入密码没有予以明确。
我们赞同后一种观点。具体分析如下:
(一)被告人潘某使用欺骗方法，冒用他人的信用卡提取现金的行为符合信用卡诈骗罪的客观要件
1.信用卡的概念与范围
首先应当厘清《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)规定的信用卡与银行卡的概念。根据 19990 年 1 月 5 日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构，下同)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括借记卡和信用卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。2004 年 12 月 29 日，全国人大常委会公布《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，明确如下:“刑法规定的‘信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。”
因而说，刑法规定的“信用卡”与日常概念中的银行卡在范围上几乎没有区别，其范围包括信用卡(贷记卡和准贷记卡)和借记卡，区别在于前者享有在信用额度内先消费、后还款的透支功能，后者则没有透支的功能。两者的价值体现也不同，借记卡的财产价值在于卡内持卡人的存款额度，信用卡的价值在于持卡人的信用额度。由于我国信用卡具有存取现金的功能，持卡人使用后存款余额即产生一个负数，表明持卡人对银行产生相应的负债。对此，发卡银行对借记卡和信用卡采用不同的管理秩序，比如信用卡发卡银行有权根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式，有权对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查根据资信状况的变化调整其信用额度。这在商法上反映出了信用卡和借记卡的持卡人和发卡银行之间不同的法律关系。但在刑法上，行为人利用借记卡实施犯罪和利用信用卡实施犯罪，比如骗取财物，两者并没有本质的区别，这是因为行为人以非法占有为目的，转移占有他人的财物，侵害他人的财产权利，至于是利用借记卡的借记功能抑或信用卡的透支功能，并非行为人主观故意包括认识因素和意志因素的范畴，不具有刑法上犯罪构成要件上的意义。因此，刑法上把借记卡归入信用卡的范围，在目前处理利用信用卡犯罪案件中具有一定的现实意义。
2.信用卡的身份属性
信用卡具有明显的专有身份属性。首先体现在信用卡与持卡人的一对应关系上。根据《银行卡业务管理办法》规定，个人申领银行卡(包括借记卡和贷记卡)，应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件;发卡银行有权审査申请人的资信状况、索取申请人的个人资料;银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。信用卡、持卡人信用卡信息资料(包括姓名、性别、工作单位、工资等收入、家庭住址、紧急联系人及联系方式等)和具体相应发卡银行分行名称等一一对应。从刑法第一百七十七条之一和《妨害信用卡解释》第三条的规定看，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，以“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪处罚，刑法非常重视对信用卡身份属性的特别保护。
信用卡的身份属性还体现在持卡人和发卡银行各自权利义务的承担上。《银行卡业务管理办法》第五十ー、五十二条分别规定了发卡银行的四项权利和七项义务，第五十三、五十四条也分别规定了持卡人的五项权利和四项义务，具体包括:申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料并按照发卡银行规定向其提供符合条件的担保。持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。持卡人或保证人通讯地址职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行。持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。
3.ATM 机(银行)对持卡人的身份验证
众所周知，发卡银行在制作信用卡的过程中，在计算机后台存储器中明确记载着每一张持卡人的信息资料，且与信用卡卡号等对应。持卡人在 ATM 机上操作时，页面首先显示“交易正在处理中”，实际上是银行计算机后台对信用卡进行身份识别，在确认无误后，接着提示持卡人“输人密码”，如果输的密码和预留密码相同，持卡人即可进行下一步操作。如果持卡人发出取款指令，ATmM 机会“自愿”“交付”钱款。
对于 ATM 机(银行)对持卡人的身份验证，实践中存在不同观点。有观点认为，输人密码并非身份验证，根据 ATM 机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输入正确密码是银行同意 ATM 机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人潘某在已经输入密码的 ATM 机取款，如同持卡人打开钱包，拾卡人可以随意在钱包里拿钱一样，拾卡人采取了自以为秘密窃取的方法获取财物，依法应当按照盗窃罪定罪处罚。也有观点认为，输人密码即代表身份验证，认为在 ATM 机取款操作中，输人密码是 ATM 机身份验证的唯一环节，按数取款等步骤均无身份验证的功效，从而得出“拾卡人在已经输人密码的 ATM 机按数取款，没有输入密码就没有冒名，没有冒名就没有诈骗”的结论。
我们认为，信用卡具有极强的身份属性，对信用卡的有效管理关乎持卡人和发卡银行的财产权利和信用卡管理秩序，银行通过 ATM 机对持卡人的信用卡进行身份验证属于必经程序，这一身份验证程序包括在持卡人插卡后界面显示的“交易正在进行中”、提示“请输人密码”以及具体的存取款、査询余额等一系列操作环节。发卡银行给持卡人发卡，意在给持卡人提供方便快捷的金融服务，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和发卡银行共同追求的目标，银行存折逐渐淡出金融市场就是例证。事实上，有的持卡人为了方便，在签订银行卡领用合约时干脆不设置密码;也有的持卡人把密码告诉取款人，授权、委托他人取款。此时此刻，受托人无疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插的不是银行卡，或者持卡人或拾卡人输人密码错误，则显然没有通过身份验证。
本案中，在持卡人输人密码后，ATM 机(银行)在等待持卡人进一步发出指令，在此期间，卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令，欺骗ATM 机“交付”钱款。ATM 机误以为是持卡人发出的指令，把财物“自愿”“交付”给拾卡人，ATM 机代表相关银行的意志，“同意”交付财物，符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘某冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡，这也是使 ATM 机(银行)陷人错误认识的关键所在，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。
(二) 被告人潘某的行为侵害了双重客体，即他人财产所有权和信用卡管理秩序
依据信用卡取款以及 ATM 机设置的基本原理，持卡人所持借记卡中的存款事实上处于 ATM 机(银行)的实际控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有权利，换言之，银行事实占有和持卡人法律占有并存。被告人潘某冒用他人信用卡，首先欺骗的对象是 ATM 机(银行)。有观点认为机器没有意识，不可能被欺骗。事实上，ATM 机体现的是相关银行的单位意志，银行通过计算机终端指挥控制 ATM 机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作，换言之，ATM 机属于法律拟制的“法人”的属性。当然，事实层面，被告人潘某也欺骗了持卡人。故潘某以持卡人的身份骗取了他人的财物，侵害了他人的财产所有权，同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。
有观点认为，在许霆盗窃案中，许霆也利用信用卡从 AIM 机骗取了银行的财物，但其行为并非以信用卡诈骗罪定罪处罚。我们认为，该案与本案不同。2006 年 4 月 21 日晚 10 时，许霆在广州市天河区黄埔大道一商业银行的 ATM 机取款时，发现自己每取 1000 元账户才扣除 1 元，于是连取 54 次，得款 5.4 万元。之后，许霆再次返回，经过多次操作，前后共计取款 17.4 万元。由该案事实可见，其一，许霆使用自已真实的信用卡(借记卡)取款，没有“冒用”行为;其二，许霆每取1000 元，银行账户才扣除 1 元，显然不是银行的真实意志，银行不是“自愿”“交付”财物，而是许霆自己明知 ATM 机发生机械故障，自以为秘密“获取”银行的财物;其三，许霆主观上以非法占有为目的，采取了自以为不为人知的方法，在晚上 10 时两次秘密窃取了银行的财物，更符合盗窃罪的构成要件。而本案事实明显不同于许霆案。
银行对持卡人承担保管义务人的责任。如上所述，银行是被告人潘某欺骗的对象，银行受欺骗向拾卡人交付了财物。那么银行是否要对持卡人承担民事赔偿责任?对此，我们认为，银行事实占有持卡人的财产，依法应当担负保管义务人的责任，银行应当对自己的不负责、不尽责行为承担民事责任，换言之，如果银行已经履行了善良保管人的职责，尽管被他人欺骗，造成财产损失，也不一定必然承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行和持卡人的权利义务分担方面已有明确的约定。
比如，持卡人依法应当对自己信用卡包括密码保管不善承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》中有关于“银行应在章程中向持卡人说明密码的重要性及丢失责任”的规定，与持卡人在签订领用卡合约时，一方面会约定凡输入密码正确，银行占有和控制的现金就转移给取款人;另一方面也会约定“凡密码相符的信用卡交易均视为持卡人所为，由持卡人承担还款责任，持卡人应承担因密码保管不善而造成的风险损失”。现实生活中，各家银行均已经采取多种措施在积极履行保管人义务，比如大额取款须取款人“身份证”验证、持卡人长时间不操作 ATM 机“吞卡”处理等。当然，如果银行疏于管理，当然要视情对持卡人承担民事赂偿责任。尽管银行被他人欺骗，造成持卡人财产受损，也要视情判断民事责任的承担。
综上，二审法院根据本案的事实、性质、情节，对被告人以信用卡诈骗罪定罪处罚，是正确的。
江苏省高级人民法院刑二庭 郇习顶；审编:最高人民法院刑二庭 韩维中
