刑事审判参考（2021.1 第125辑）
【第1391号】李某故意伤害案-医疗过错鉴定意见在刑事诉讼中的运用
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司法观点
本案审查起诉期间，被告人亲属提出大连市某医院对被害人于某2的救治行为可能存在医疗过错，因此书面申请对于某2的死因进行重新鉴定。公诉机关遂将本案退回公安机关补充侦查，要求查清大连市某医院对于某2的救治行为是否存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。
后公安机关委托北京明正司法鉴定中心对上述问题进行鉴定。经鉴定，该鉴定中心作出京正[2016]临医鉴字第173号司法鉴定意见书，结论为：大连市某医院在对于某2的诊疗过程中存在一定过错；医方的过错与损害后果之间存在一定的因果关系，建议承担共同责任（即医方过错占40％-60％的责任）。
大连市中级人民法院受理该案后，控辩双方及被害人亲属对上述鉴定意见的效力争议较大，被害人亲属认为被害方在鉴定过程中未接到通知，也未参加听证会，该鉴定程序违法（后被害人亲属当庭表示一方面双方已达成谅解协议，另一方面经过再次研究改变观点，认为上述鉴定意见合法有效，不再提出异议）。公诉人认为该鉴定意见中明确记载，鉴定系依据《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过错司法鉴定案件的若干意见》（以下简称《鉴定若干意见》）作出，但根据该《鉴定若干意见》第一条“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”之规定，本案中的鉴定未经医患双方委托，不属于医疗过失鉴定的受理范围，且听证会没有患方参加，因此程序违法，不应采纳，建议法院对此重新鉴定。被告方则主张该鉴定程序合法，应予采纳。大连市中级人民法院经审查认为，对上述鉴定意见应当予以采信，但该鉴定意见仅是判断被告人刑事责任的酌定因素。
我们同意大连市中级人民法院的审查意见。具体分析如下：
（一）侦查机关可以依职权就医疗过错问题委托鉴定机构进行鉴定
首先，公安机关委托鉴定机构对医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，具有法律依据，属于依法行使职权。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）的相关规定，公安机关负责刑事案件的侦查，搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中大连市某医院的诊疗行为是否有过错，其过错与损害后果之间是否具有因果关系及参与度，属于影响被告人定罪量刑的重要事实，公安机关有权就此调取相关证据。虽然目前关于刑事案件中医疗过错鉴定的程序并没有具体的规定，但《司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”尽管《鉴定若干意见》第一条规定：“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件。侦查机关、当事人和律师事务所委托的案件，原则上不属于此类案件受理范围，但医患双方共同委托的除外”，但《鉴定若干意见》属于行业自律性规定，发布时明确表明系“建议参考执行”，且其颁布时间早于《司法鉴定程序通则》，因此，《鉴定若干意见》的效力低于《司法鉴定程序通则》。公安机关直接委托鉴定机构进行司法鉴定，符合刑事诉讼法、《司法鉴定程序通则》的规定。
其次，公安机关委托鉴定符合办理本案的实际情况。实践中关于医疗过错鉴定一般出现在民事纠纷中，其程序一般要求医患双方共同委托鉴定，所以本案中被害方乃至公诉方会对公安机关直接委托鉴定产生异议。关于该问题，就我们了解的情况看，近年来的审判实践中，刑事案件中公诉机关或侦查机关一般不直接委托鉴定机构进行医疗过错鉴定，北京司法鉴定协会现在亦不鼓励北京的鉴定机构受理刑事案件中的医疗过失鉴定。这主要是因为刑事案件中的责任划分比较复杂，应当由法官结合案情进行判定，因此，鉴定机构一般只对民事案件的医疗过失进行鉴定。《鉴定若干意见》之所以规定“医疗过失司法鉴定案件特指人民法院委托鉴定的民事案件”，原因就在于此。但这并不能否定刑事案件中公安机关委托鉴定机构对相关问题进行鉴定的职权。因为医疗过错介入因果关系的刑事案件，在审判实践中客观存在，且医疗过错与损害结果之间是否有因果关系及其参与度的大小，客观上影响到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的学识、业务能力，很难凭一己之力准确判定医学专业性问题，必须交给专业人员进行鉴定。这种鉴定属于涉及被告人定罪量刑的证据，由掌握案件侦查权的公安机关进行调取并无不妥。
（二）医疗过错鉴定意见可以作为判断被告人刑事责任的依据之一
首先，医疗过错是被害人死亡的后续介入因素。本案中，被告人李某的伤害行为与被害人于某2的死亡之间具有刑法上的因果关系，被告人应当对被害人死亡的后果承担刑事责任。这是确认本案刑事责任大小的前提。李某与于某2发生厮打并持械击打于某2，且致被害人倒地，其主观上应当认识到自己的行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，此时，被告人的伤害故意、伤害行为均已经成立。但刑法上的故意伤害罪是以被害人的身体实际受到伤害，造成轻伤、重伤甚至死亡的后果为构罪条件的。只有伤害的故意和行为，没有伤害的结果，在一般情况下，并不必然构成故意伤害罪。本案中出现了被害人死亡的后果，因而符合故意伤害致人死亡的构成要件。但是，根据本案实际情况，被害人送医院抢救后，如果医方能够正确、及时施救，被害人可能不至于死亡。也就是说，被告人的加害行为，在医院的抢救不当因素介入下，才导致被害人死亡结果的发生。被告人的殴打行为，其本质是一种故意伤害的行为，其必然后果是对被害人造成一定的伤害，至于是死亡、重伤还是轻伤，则是不确定的。换而言之，如果被告人不对被害人进行击打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，这种可能性发生后，如果医院治疗没有过错，被害人可能不会死亡。因而在量刑中必须考量医疗过错这一介入因素，而不能简单地将被害人死亡的后果全部归责于被告人一身，而医疗过错鉴定意见则是考量中的重要参考。
其次，关于医疗过错的鉴定意见只能作为判断被告人刑事责任大小的依据之一，而不能作为判断被告人有无刑事责任的依据。其一，在原因与结果的因果关系上，被告人的行为仍然是主因，抢救不当只是介入因素。如果被告人不对被害人进行击打，于某2就不可能发生头部损伤、脑疝，死亡的结果更不可能发生。其二，刑事案件中被告人刑事责任的大小，与民事案件中责任大小的划分有所不同。实践中，司法鉴定机构没有关于医疗过错对刑事责任影响的具体规定，事实上也不可能作出这样的规定。刑事案件被告人的责任大小，必须由法官依据案情进行综合判断。具体到本案，北京明正司法鉴定中心参考《鉴定若干意见》作出的鉴定意见，实际是一种民事赔偿责任的划分，不宜直接作为刑事责任划分的结论使用。也就是说，不能因为鉴定意见中认定医院医疗过错对被害人损害结果的参与度为400％-60％，就直接减轻被告人40％-60％的刑罚。本案中，被告人的伤害行为是造成损害后果的初始因素，应综合全案情况，对被告人责任进行判断，因此在量刑时，上述鉴定意见仅作为酌定情节予以考虑。
（三）审查鉴定意见既要注重实体审查，也要注重程序审查
于实体审查而言，主要是结合本案事实审查鉴定意见是否客观真实，判断医疗过错是否成为介入被害人死亡的因素。被告人伤害行为发生于2015年11月3日，事发后被害人即被送往医院抢救。被害人于4天后即11月7日死亡，期间有长达4天的治疗。根据案情，李某的凶器是木棍，属于钝器而非利器，如果抢救及时或者抢救方式得当，被害人获救的可能性极大。而如果抢救方法不当，则可能导致被害人死亡。因此，医疗事故鉴定意见，与本案案情相符合。
于程序审查而言，尽管鉴定过程中没有被害方的参与，但该问题并不属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十五条关于鉴定意见不得作为定案根据的九种情形。且被害方对医院的诊疗行为并没有提出实质意见，开庭审理中对鉴定意见也没有异议，而对医院诊疗行为是否有过错的争议双方（医院方和被告方）均已参加听证会，并发表过意见，因此，被害方没有参加听证并不影响鉴定机构的实体结论。公诉机关虽然对上述鉴定意见提出异议，但并未提出反证。也就是说，控辩各方及被害人亲属的程序性权利都得到了保障。
综上，本案中，医疗过错鉴定的委托程序合法，鉴定过程虽无被害方参与，但并不影响鉴定结论的客观公正，被害方当庭也无异议，所以，对鉴定意见可予采信。但被告人的伤害行为系被害人死亡的初始因素，对上述鉴定意见仅宜在量刑时酌情考虑。综合本案案情，及被告人自首、通过赔偿取得被害人亲属谅解等情节，法院对其判处有期徒刑六年是适当的。
