刑事审判参考（2021.1 第125辑）
【第1398号】赵某1、王某2、杨某3非法占用农用地案-擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除
二、主要问题
（一）三被告人的行为是否构成非法占用农用地罪？
（二）本案是否属于单位犯罪？
（三）对于基于法令行为而引发的犯罪行为应如何定性？
三、裁判理由
（一）三被告人的行为构成非法占用农用地罪
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本案涉案地块属于林地，依照最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，数量较大的，构成本罪。本案中，三被告人的行为符合本罪的构成要件，应认定为非法占用农用地罪。
1.三被告人明知涉案土地性质为农用地（林地），具有非法占用、改变土地用途作为墓地使用的主观故意
2.三被告人客观上实施了非法占用农用地的行为
3.三被告人的行为改变了涉案林地的用途，造成林地的原有植被严重毁坏，且达到了数量较大的标准
（二）以村民委员会名义实施犯罪的，是否构成单位犯罪应当具体分析
关于村民委员会是否能够作为单位犯罪的主体，法律及相关司法解释中尚无明确规定，2001年1月，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，具有下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。该意见再次强调了“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”是认定单位犯罪的两个实质性要件。2007年3月，公安部《关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中指出，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论。对此，我们认为，村委会有自己的名称、组织机构和场所，有自己的经费，且能够以自己的名义承担相应的责任，符合刑法规定的单位的形式特征和实质特征，可以作为单位犯罪的主体。且在司法实践中，为了本村村民或村集体的利益，以村委会名义实施的非法占用农用地、非法采矿、非法转让土地使用权等犯罪活动频发，将村委会认定为单位犯罪的主体，有利于规范村委会的行为，有效打击和遏制相关犯罪活动。
但在具体个案中，并非只要以村委会名义实施的犯罪行为，均构成单位犯罪，对此应当做实质意义上的判断：即单位犯罪应当体现单位意志，以村委会名义实施，且违法所得归全体村民或村集体所有；否则仍应当以自然人犯罪分别追究个人的刑事责任。这样也有利于打击冒用、盗用村委会名义谋求个人私利的犯罪活动。本案中，被告人赵石山、杨建波、王海杰经商议后擅自决定修建公墓，并将村土地承包给村民作为墓地使用，三被告人的行为虽以村委会的名义作出，但从主体身份、决策过程、违法所得的归属等方面来看，不宜认定为单位犯罪。理由如下：
1.从三被告人的主体身份来看，被告人赵石山系西南道村村委会主任，被告人杨建波、王海杰二人因选举时选票未过半数而未能当选为村委会委员，该二人身份均系普通村民。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，本案三被告人中仅有赵石山一人为村委会成员，三人商量的结果不能当然地视为村委会的决策。
2.从决策过程来看，三被告人决定修建公墓及向村民发包土地作为墓地使用，体现的并非单位意志。首先，从程序上，三被告人的行为未通过单位决策程序，尤其是涉及村民利益的本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案、土地承包经营方案，依照相关规定，需经村民会议或者授权的村民代表会议才能讨论决定上述事项。其次，从实质上，三被告人的行为并未得到全体村民或大部分村民的认可，在案证据证实，有相当数量的村民因需要支付对价而未承包墓地，还有一部分村民认为三被告人的行为系擅自破坏村属农用地而对三被告人进行了举报。
3.从违法所得的归属来看，三被告人向承包墓地的村民收取了数额不等的土地承包费和机械施工费，上述款项继续用于对林地上植被的清除、土地的平整、改造等非法占用农用地的犯罪活动，尚未形成可以归属于个人或村集体的违法所得。三被告人决定将村集体所有的林地改建为墓地，归部分村民承包使用，非法占用了村集体所属农用地，对于村集体来说，本身是对其利益的侵害，而非获益。另外，从承包墓地的情况来看，三被告人及其家族皆是该村的大户，承包并占有使用的墓地面积、位置等均远优于其他承包村民，鉴于墓地的特殊性，承包使用墓地，现实中更多是永久性占有使用，因而三人的行为也体现了从中获取个人私利的动机和意图。
（三）基于法令行为而引发的犯罪行为的定性
本案的非法占用农用地面积，系依据鉴定机构天津市蓟州林业勘察设计院出具的鉴定意见，结合被告人王海杰的供述、证人夏某某、张某某的证言及对卫星云图照片的指认，涉案时间前后的卫星云图照片及其他证据综合予以认定。但被告人及其辩护人均提出，其中为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分应当从非法占用农用地的面积中予以扣除。这就涉及到对基于法令行为而引发的犯罪行为定性问题的探讨。
法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为，因此具有违法的阻却性。本案中，因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设需要征用西南道村土地，该土地上有老坟墓59座，需要迁移，镇政府遂责令西南道村村委会负责迁坟事宜并支付了安置补偿金。被告人赵石山作为村委会主任，按照上级政府要求迁移坟墓的命令，经与被告人杨建波、王海杰商议，决定并修建了公益性墓地，确系基于法令行为而引发实施的行为。但是法令行为的实施应当按照法律的规定，履行法定的程序，才能够阻却违法。依照相关法律规定，修建公益性墓地除需要经过村民民主议定程序外，还需规划、土地行政部门出具的选址意见书、建设项目用地预审报告，经乡镇人民政府和区县民政部门审查同意后，报市民政部门备案，还需到区审批局办理审批手续。赵石山与王海杰、杨建波在明知修建公墓需要审批的情况下，未履行上报审批手续，擅自决定修建公墓。其行为虽因执行上级命令而引起，但违反了相关法律规定，仍应对其行为承担相应的刑事责任。故修建公墓所占用的面积不应从三被告人非法占用农用地面积中扣除。但法院考虑到本案确属事出有因，从犯罪动机来看，确系因执行上级的命令而引起，因此在量刑时予以酌情从轻。
